שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ג׳ סימן כ״ו (ב׳)

אשר הקשית על דברת השיטה מקובצת ב"ק דף ע"ד ע"ב ד"ה הו"ל לאו שניתן לאזהרת מיתת ב"ד א"נ אתי האי שנויא כר"י דטעמא דר"י דאמר לאו שאין בו מעשה לוקין וכו' ככתוב בתוס' וע"ז כתב השיטה וזה"ל ומיהו אין מתיישב תירוץ זה דהלאו והי' אם בן הכות מצינו למילף דעדים זוממין שלוקין משום כאשר זמם כגון שמעידים על פלוני שהוא חייב מלקות והוזמו והוא ניהו דחשיב קנס לר"ע וגם לא בעי התראה כדמפרש פא"נ דבעי למקטל בלא התראה אבל ב"ג וב"ח דלקי על עון עדות שקר ההיא לאו קנסא היא וכן בעי התראה כשאר חייבי מלקות עכ"ל תוס' שאנץ וע"ז תמהת דהיאך נעלם ממנו הש"ס שמביא דבפא"נ שם פריך הש"ס אלא מעתה ב"ג וב"ח דלא מכאשר זמם קא מרבו לי' לבעי התראה אמר קרא משפט אחד יהיה לכם משפט השוה לכלכם וא"כ מבואר דגם ב"ג וב"ח לא בעי התראה והתוס' משאנץ כתב להיפך. הנה באמת נבהלתי מראות זאת כי איככה אוכל ואראה שרבותינו בעלי התוס' שאנץ לא יזכרו דברי הש"ס במקומו. והנה יגעתי ומצאתי שכבר נתקשה בזה האבני מלואים סימן ז' והניח בקושיא. אבל מפני כבודן של רבותינו לא נחתי ולא שקטתי עד שיגעתי ומצאתי ת"ל כוונת דבריהם כי בלא"ה דבריהם סתומים מאד דמה ענין קנס והתראה לזה. והנראה בזה דהנה הרמב"ם כתב בפ"כ מסנהדרין ה"ד ואין לע"ז שגגה לפי שאין בהם מעשה לפיכך א"צ התראה ותמה הראב"ד דמה ענין התראה לאין בה מעשה והכ"מ לא מצא מענה והנראה לפענ"ד דהנה בסנהדרין דף ס"ה אמרו דיצאו ע"ז שאין בהם מעשה ואמאי וכו' שאני ע"א הוזיל וישנן באיה וכתב הרי"ף לפרש דכיון דע"ז ישנן באיה וכו' ויסכים לדברי העד השני או לדברי התובע בלי הקשת שפתים לא מקרי מעשה ע"ש באורך ועיין בחידושי הר"ן לסנהדרין שכתב ג"כ באורך לפרש כן לפ"ז נראה לי דאם נימא דהעדים צריכין התראה ואם כן צריכין שיתרה בהם ויקבלו התראה ויאמרו ע"מ כן וכדומה א"כ זה לא מקרי שישנו באיה דהא בעי אמירה מבוררת שיקבלו התראה. ומעתה הן הן דברי רבינו דלכך אין לעדים זוממין שגגה לפי שאין בהן מעשה והיינו כדאמרו בסנהדרין דיצאו עדים זוממין לפי שאין בהם מעשה וגם בתומים סי' ל"ח כתב דראש דברי רבינו נובעים מהש"ס הנ"ל אך סוף דבריו לא הבין דמה ענין התראה לזה ולפמ"ש הדברים מבוארים דכיון דא"צ התראה א"כ לכך מקרי אין בו מעשה דישנו באיה דאל"כ ליתא באיה וז"ב מאד מאד כשמש. איברא דצריך ביאור למה לא מתרץ הש"ס בפשיטות דכיון דכאשר זמם ולא כאשר עשה א"כ ל"ש בע"ז דעקימת שפתים הוה מעשה דהא אף כשגמרו עדותן לא נעשה מעשה על פיהן וצ"ל דכיון דבממון דעת פוסקים דאף כאשר עשה א"כ מקשה מכאשר עשה בממון ולכך משני דאיתא באיה וז"ב. אך אף להפוסקים דס"ל דבממון ג"כ בעינן כאשר זמם ולא כאשר עשה צ"ל דכיון דחשיב דיבורא דאית בי' מעשה דהתורה קריה מעשה דכתיב כאשר זמם לעשות לאחיו כדאמרו בב"ק דף ה' לכך הוצרך לומר דמש"ה לא הוה בי' מעשה לפי שישנו באיה ועיין בשיטה מקובצת ב"מ דף צ"א גבי חסמה בקול ותמצא הדבר מבואר כמ"ש. ומעתה נבא לבאר דברי התוס' שהקשו דהדברים מבוארים דהנה הא דמשני הש"ס בכתובות דמשפט אחד יהיה לכם משפט שוה לכלכם ופירש"י וכיון דרוב זוממין לאו בני התראה נינהו הנהו נמי לא בעי התראה ע"ש ולפ"ז זהו לפי האמת דב"ג וב"ח דלוקה מוהי' אם בן הכות הרשע דזהו כאשר זמם דכמו בשאר דברים הוה כאשר זמם במה שזממו לעשות ה"ה בב"ג ובב"ח הוה כאשר זמם דידהו במלקות וכמ"ש התוס' ריש מכות ד"ה מעידין דכל שלא באו רק לעשות ב"ג וב"ח הוה כאשר זמם דידהו במלקות וזה התירוץ עיקר כמ"ש לקמן ברצות ד' וכ"כ התוס' בכתובות דף ל"ג ד"ה אלא וא"כ כיון דהוא מכאשר זמם א"כ לכך צריך קרא דילקה דאל"כ הוה לאו שאב"מ דהרי הוה קנס והיינו כדמפרש בריש מכות דהרי לא עבדו מעשה וגם לא בעי התראה דהם רצו לחייב בלי התראה וא"כ הוה לאו שאין בו מעשה דישנו באיה וכמ"ש וא"כ אצטריך קרא וז"ש התוס' שאנץ דעדים זוממין שלוקין מכאשר זמם כגון שמעידין על פלוני שהוא חייב מלקות וכוונתו למ"ש דשם מסתבר דהו"ל לאו שאין בו מעשה וצריך קרא שילקה. ומעתה כל דברי התוס' משאנץ נכונים דלפי הס"ד דפריך ותיפוק לי' משום לא תענה וא"כ שוב לא אתי כר"י דהא משני הש"ס דהו"ל לאו שאב"מ ולר"י ממנ"פ אם נפקא לן מוהיה אם בן ס"ל דלאו שאין בו מעשה לוקין וגם כל עדים זוממין הם באמת לאו שאין בו מעשה דלא בעי התראה ואין לוקין ורק ב"ג וב"ח הוא דהוה לאו שיש בו מעשה דהוה מלא תענה וא"כ מה משני התוס' דלר"י גם כן אתיא דזה אינו דלר"י באמת ס"ל דלוקין על לאו שאין בו מעשה וב"ג שוב הוה לאו שיש בו מעשה וכמ"ש ודו"ק היטב כי דברי התוס' שאנץ מוכרחים ומדוייקים דהוא ס"ל דכל מה דהוה לאו שאין בו מעשה הוא רק בשביל דא"צ התראה וגם מחייבי כאשר זמם ולית בי' מעשה והנה יעדתי לעיל לבאר דעיקר כתירוץ הראשון של התוס' במכות דפן יאמר האומר דאולי כתירוץ השני דב"ג וב"ח עליהו לא כתב כלל קרא דכאשר זמם דמלבד דכבר כתבתי דכן מוכח מהא דאמר משפט אחד השוה לכלכם וא"כ ע"כ דכאשר זמם קאי גם עלייהו דאל"כ לא הוה משפט אחד השוה לכלם דבב"ג וב"ח לא בעי כלל עדות שאתה י"ל ומה גם דלפענ"ד הדבר מבואר כתירוצם הראשון דהרי פריך בכתובות דף ל"ג עדים זוממין נמי א"כ בטלת והי' אם בן הכות אלא אפשר לקיומא בב"ג וב"ח הרי דכל עדים זוממין ויליף לה למלקות משכחת בב"ג וא"כ ע"כ דגם הם בכלל עדים זוממין וזהו הוה במקום כאשר זמם דאל"כ אכתי בטלת עדים זוממין ממלקות דב"ג לאו מכאשר זמם נפקא ויש לדחוק דלתירוצם השני באמת הכוונה דמלקות אינו רק במקום דלא שייך כאשר זמם עכ"פ פשטת הלשון משמע כתירוצם הראשון ואני תמה על הנוב"י בסי' ע"ב דהוכיח דעיקר כתירוצם השני והנה מלבד שאין ראיותיו ראיות כמ"ש בחידושי למס' מכות דף ב' אף גם דהגאון בכר דוד השיב שהרי התוס' בכתובות דף ל"ג לא הזכירו רק התירוץ הראשון ומ"ש בזה הנוב"י אין בו כדי שביעה ובאמת שכאן בכתובות מוכרח כתירוצם הראשון דאל"כ לא הוה משפט השוה לכלכם אף דיש מקום לתרץ עפ"י דרכו בתשובה שכתב דמש"ה מסיים בסנהדרין משפט אחד השוה לכלכם ולא אמר סתם משפט אחד יהיה לכם כדי להורות אף דלא שייך הטעם ע"ש וה"ה בזה אבל באמת זה דוחק וע"ש מה שהשיב על קושית הגאון ספרדי מטריפה שהרג דנדחק מאד והנה יגעתי ומצאתי בשיטה מקובצת ב"ק דף ע"ה ע"ב בהא דאמר דהו"ל עדות שאילה"ז וכתב בשיטה מקובצת דגם על לאו דלא תענה לא לקי דאל"כ הו"ל עדות שאילה"ז ואח"כ כתב ול"נ דלקי מלא תענה ול"ש לומר דמקיים כאשר זמם דדוקא בב"ג דאי אפשר לקיים כאשר זמם ומסתבר לאוקמי קרא דוהי' אם בן הכות וכו' אבל כאן דאפשר לקיים כאשר זמם לא מוקמינן והי' אם בן הכות הרי מבואר כתירוצם השני וכסברת הנוב"י שם דכל דאפשר לקיים כאשר זמם לא שייך ללקות מוהי' אם בן הכות. אבל גוף דברי השיטה תמוה דהתחיל מלא תענה ולא תענה הו"ל לאו שאין בו מעשה כדאמרו בריש מכות ואח"כ מסיים מוהי' אם בן הכות וגם יש ט"ס במ"ש וז"ב דלקי ולפענ"ד צ"ל ול"נ דהיינו ולי נראה ע"ש ועיין רש"י מכות דף ד' במ"ש דהוה לאו שאין בו מעשה כתב רש"י כגון ב"ג וב"ח ולכאורה תמוה דהא כל עדים הוה לאו שאין בו מעשה כדאמרו בסנהדרין דף ס"ה ולפמ"ש אתי שפיר דמשם למדנו דהוה לאו שאין בו מעשה דלר"י פריך ות"ל מלא תענה ומשני דהו"ל לאו שאין בו מעשה ועכ"פ לתירוץ הראשון של תוס' דהוה כאשר זמם נראה גם מפירש"י דאל"כ למה פירש"י דוקא עדות ב"ג וב"ח דעלייהו לא קאי כלל כאשר זמם וע"כ כתירוץ הראשון של התוס' וכמ"ש התוס' בכתובות שם והנה הנ"ב בתשובה שם דקדק על דברת התוס' בכתובות דלמה שינו לשונם והקשו על העדים דאמאי לקו ולא הקשו על דנעשה ב"ג וב"ח הא הו"ל עדות שאילה"ז ולפמ"ש אתי שפיר דהיה מקום לומר כתירוצם השני דע"ז לא קאי כאשר זמם ולכך הקשו דעכ"פ שעדים היאך ילקו מכאשר זמם כדמשמע לשון הש"ס דבזה נתקיים הכתוב דעדים זוממין וכמ"ש למעלה והא הו"ל עדות שאילה"ז וא"כ עכ"פ עדים זוממין לא קאי ע"ז ודו"ק. והנה בהא דאמר ר"א בכתובות שם דעדים זוממין ממונא משלמי ולא לקי משום דאי אפשר להתרות בהו הנה שמעתי קושיא שנדפסה בשם הגאון מוהר"ע איגר ז"ל דאדרבא אי הוו בני התראה מהראוי יותר לומר דיהי' משלמי ממון ומטעם דהרי באמת צריך להבין דאיך אפשר דילקו ולא ישלמו ממון והא הו"ל עדות שאילה"ז דהרי הם רצו לחייב ממון וצ"ל כמ"ש התוס' במכות בתירוצם השני דע"ז לא קאי הזמה ולפ"ז אם הי' משכחת לה התראה א"כ בלא התרו הי' שייך לקיים בממון וכל דמשכחת לה בממון וקאי כאשר זמם עלייהו ושוב לא משכחת לה דילקו באם התרו דאז הי' עדות שאילה"ז אבל אם לא משכחת התראה אז הי' יכול להיות דכאשר זמם לא שייך כלל על ממון ושוב לא הוה עדות שאילה"ז ועכ"פ כלם הי' בני התראה יותר היה טוב לומר דיהי' מחייבי ממון דאל"כ הו"ל עדות שאילה"ז. והנה בהשקפה ראשונה השבתי דלא שייך כלל בזה עדות שאילה"ז דכל הטעם דעדות שאילה"ז נראה מדברי רש"י דהוא משום דאל"כ לא יראו מלשקר בעדות כל שלא יהי' עליהם יראת העונש ע"ש בב"ק דף ע"ה ועיין בחידושי הר"ן בסנהדרין בסוגיא דחוששין ללעז ולפ"ז כיון דמלקות חמור מממון פשיטא דמקיימין כאשר זמם במלקות דהא זה עונש גדול יותר מממון בשלמא לעינין עדות ב"ג וב"ח שפיר הקשו התוס' דבמלקות אין כאן כאשר זמם ואולי ירצו ללקות כדי שיעשו לזה ב"ג אבל לענין עונש ממון או מלקות פשיטא דאם עונשין אותן במלקות דחמור יותר דהוה ליה עדות שאתה יכול להזימה ולכך הוצרך לומר משום דלאו בני התראה נינהו.