שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ג׳ סימן כ״ד (ט׳)

ומעתה יש לומר דזה דאמר רבא דרב אמר הבא במחתרת ויצא פטור על הכלים דבדמים קננהו והנה לא נודע מה הכוונה של רב אם הוא קנין ממש או רק משום קלב"מ ולכך אמר מסתברא מלתא דרב בששברן אבל נטל לא דהא לא שייך קנין ואיזה קנין עשה בזה שיהי' שלו רק משום קלב"מ ורבא אמר אפילו בנטל משום דברשותי' קיימא וא"כ שוב שייך משום שתי רשעיות וע"ז מסיק דלא קיימא ברשותי' רק לאונסין ולא לענין קנין ולכך בנטל לא ודמים קננהו לא מקרי קנין וע"ז מקשה מגונב כיס בשבת דאלמא דמקרי ברשותי' וקני משום קלב"מ אף כשהם בעין וא"כ קשיא על רבא והיינו דע"כ בדמים קננהו אינו מתורת קנין דהרי בגניבה לא שייך בדמים קננהו ואינו רק משום קלב"מ ואפ"ה אף כשהוא בעין הוה ברשותי' וא"כ קשיא על רבא בתרוייהו דמה שהבין רבא בדברי רב דבדמים קננהו הוא קנין ממש לא שייך בגונב כיס ומה שאמר דנטל לא והיינו דרבא לעצמו ס"ל דלא שייך בדמים קננהו קנין רק קלב"מ דא"כ מ"ט פטור כשהם בעין וע"כ דגם בזה קננהו והם ברשותו לגמרי ומקרי שתי רשעיות ומעתה מיושב היטב שתי הקושיו' דבאמת בגונב לא שייך בדמים קננהו וגם דברי רבינו ישעי' מיושבי' דע"כ לא חילקו הש"ך והדרישה בין מחתרת לגונב כיס רק לענין שברם כשיצא לחוץ אז שייך לומר דבמחתרת כלתה חיוב המיתה ול"ש קלב"מ משא"כ בגונב כיס אבל לענין כשהם בעין דאף שהם קלב"מ לא שייך שתי רשעיות דאינו מוציא כלל דממילא הם בעין א"כ מה נ"מ בין גונב כיס דניהו דחיוב מיתה נמשך עוד אבל מכל מקום לא שייך קלב"מ דזה אינו שתי רשעיות לרב דאמר נטל לא דזה ממילא ברשות בעלים ואין הב"ד צריכין לחייבו כלל וע"ז מסיק והלכתא דשדינהו בנהרא וא"כ אינם בעין ובזה שוב יש חילוק בין גונב כיס למחתרת ואף דלא שייך בגונב כיס ענין בדמים קננהו מכל מקום נפטר משום קלב"מ ובזה נראה הך מעשה דרבא דאגניב ליה במחתרתא ואהדרינהו ניהלי' ולא רצה לקבלם והדבר תמוה דהא לצאת ידי שמים חייבין אף בקלב"מ ונדחקו בזה ועיין תומים סי' כ"ח ובשו"ת בית יעקב ובכמה תשובות הארכתי בזה ולפמ"ש אתי שפיר דרבא חשש לדרב דבמחתרת בדמים קננהו הוה קנין לעצמו וא"כ אף לצאת ידי שמים נפטרו ולכך לא רצה לקבלם ודוק היטב כי ת"ל נתברר בזה הענין יפה יפה וזהו המחוור בענין בדמים קננהו דאינו רק במחתרת ולא בשאר קלב"מ ועכ"פ בעכו"ם דנהרג על הגזל בודאי שייך בדמים קננהו דלעולם חייב מיתת וגם כשהוא בעין קנהו ואף דבמחתרת אמר רב נטל לא היינו כמ"ש לעיל דיש לחלק בין מחתרת לגונב דהחיוב נמשך עליו תמיד ומכ"ש לרב דס"ל אפילו נטל דעצם המיתה היא הקנין ואפילו לרבא מכל מקום שאני מחתרת דמיד כשיצא אינו חייב עוד מיתה אבל בעכו"ם דתמיד עליו החיוב מיתה נפטר משום קלב"מ ואף שכתבתי לעיל דכשהוא בעין לא שייך קלב"מ משום דאין הב"ד צריכין לפסוק והרי הם בעין והבעלים נוטלים וכמו בגונב כיס נראה לפענ"ד דכיון דהוא פחות משו"פ ואינו ממון לגבי ישראל רק דב"נ נהרג עליו דצערא בשעתא מיהא אית לי' וכדאמרו בסנהדרין דף נ"ו וא"כ כל שמחל לו שוב אינו בתורת השבון דהעכו"ם נפטר משום קלב"מ והישראל א"י לטלו ממנו דהוא מחל לו ולכך לא ניתן להשבון. ובזה מיושב היטב הך דנטלו לסטים כסותו דמוקי בעכו"ם ואפ"ה חייב להחזיר ולפמ"ש דוקא בפחות משו"פ אבל בשו"פ ניהו דקלב"מ אבל כל שהוא בעיניה לא שייך קלב"מ וכמ"ש מיהו אם נימא כרב דבדמים קננהו הוא קנין מהראוי לפטור אף כשהוא בעין וצ"ל דרב תנא היא ופליג על המשנה דנטלו לסטים כסותו. והנה רש"י פירש דלא ניתן להשבון דהיינו שאינו חייב בהשבה דגבי ישראל כתיב והשיב ולא בנכרי ולפ"ז נראה דלא קנה בשינוי דהרי קנין שינוי נפיק מדכתיב והשיב את הגזילה אשר גזל כעין שגזל והיינו במקום דחייבה התורה באונסין אבל במי שלא חייב באונסין ולא אוקמא ברשותיה לגריעותא כמו כן למעליותא נמי לא אוקמא ברשותו וכמ"ש ש"ב הנתיבות סי' שנ"א דבמקום דקלב"מ אף שנשתנה הדבר לא קנה בשינוי כיון דאינו חייב באחריותו דהא הוה קלב"מ ה"ה דלא קנה למעליותא ע"ש וה"ה דנכרי דאינו בתורת השבה גם אם נימא מטעם קלב"מ לא שייך בי' שינוי וכמ"ש הנתיבות. אמנם לבבי לא כן ידמה דהנה כל סברתו הוא על מה שיסד הקצה"ח סי' שנ"א דכל שקלב"מ אינו בחיוב השבה דדוקא בשאר גנב וגזלן חייבה התורה בהשבה כדכתיב והשיב את הגזילה אשר גזל משא"כ בקלב"מ לא נתחייב אשעת גניבה וגזילה דאז הי' קלב"מ רק כל שהוא בעין ברשות בעלים הוא ולפ"ז כיון שאינו חייב באחריות ממילא לא קונה בשינוי אבל באמת הא גופא טעמא בעי למה לא יתחייב בהשבה ניהו דקלב"מ אבל כ"ז שהוא בעין למה לא יצטרך להשיב הא זה לא מקרי שתי רשעיות דממילא הוא של בעלים.