שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ג׳ סימן כ״ד (ח׳)

והנה בהא דאמרו ב"נ נהרג על פחות משו"פ ולא ניתן להשבון ופירש"י בעירובין דף ס"ב דדוקא בישראל כתיב השבה ולא בב"נ ולכאורה היה נראה דהטעם משום דבדמים קננהו וכיון דחייב תמיד מיתה בדמים קננהו ולא שייך חיוב תשלומין. ובזה נראה לפענ"ד מה שנסתפקתי למעלה אי שייך בכל קלב"מ דבדמים קננהו ולפמ"ש י"ל דדוקא במחתרת שלעולם יש חיוב מיתה שייך לומר בדמים קננהו אבל בשאר קלב"מ משכחת לה שיתחייב בתשלומין ולא יתחייב מיתה א"כ אף שאירע שיש בזה חיוב מיתה ג"כ לא שייך לומר בדמים קננהו וז"ב. ולפ"ז בעכו"ם דתמיד נהרג על פחות משו"פ א"כ אינו בדין השבה דקננהו בדמים. ובזה נראה לפענ"ד ליישב קושית התוס' בעירובין שם דהיאך שייך לפטור משום דקלב"מ דהא בישנו בעין חייב אפילו בישראל כדאמרו בהבא במחתרת ולפמ"ש יש לומר דהנה דעת הדרישה והש"ך בחו"מ סי' שנ"א דדוקא במחתרת חייב אח"כ משום דמכי יוצא מהמחתרת נפקע המיתה אבל בגונב כיס דעדיין החיוב מיתה עליו נפטר ולפ"ז יש לומר דבשלמא במחתרת חייב כל שהוא בעין דמים שיוצא מהמחתרת נפקע המיתה משא"כ עכו"ם הגוזל דתמיד איכא עליו חיוב המיתה ודוק. איברא דצ"ב הא דמקשה הש"ס מגונב כיס במגרר ויוצא דפטור אפילו כשהוא בעין ופרש"י אלמא דבדמים קננהו אפילו כשהם בעין ותיובתא דרבא דאמר נטל לא ולרבינו ישעי' ל"ק דשאני מחתרת דמיד שהלך מהמחתרת אין עליו חיוב דמים ולכך כשנטל לא משא"כ בגונב כיס דהחיוב של המיתה נמשך והולך וגם לפמ"ש דלא שייך בדמים קננהו רק במה שתמיד עליו חיוב מיתה כמו מחתרת שתמיד כשבא במחתרת יש עליו חיוב מיתה וא"א זולתו משא"כ בגונב כיס בשבת דאם הי' גונב בחול לא שייך עליו חיוב מיתה או גם בשבת אם לא הי' מוציא מרשות לרשות רק הי' מגביה בבית בעלים הי' גנב ואינו חייב מיתה לא שייך בדמים קננהו ובאמת שהקושיות עצומות והנראה בזה דהנה באמת בדמים קננהו יש לו שני עניני' או דהוה קנין וקני מצד שנתחייב מיתה קנה להדבר או שאינו קנין רק שע"י שנתחייב מיתה וקלב"מ שוב א"י לחייבו ממון דמשום רשעה אחת אתה מחייבו והנ"מ הוא לענין נטל להכלים והם בעין דאם נימא מטעם קנין א"כ אף כשהם בעין ג"כ הם שלו דקנהו והוה כמו דקנה ביאוש ושינוי רשות או שינוי מעשה אבל אם אמרינן דהוא מתורת רשעה אחת ולא שתי רשעיות א"כ כל שהם בעין והם ברשותא דמרי' וא"צ הב"ד לפסוק שיוציא ממנו רק דממילא הם רק פקדון וברשותא דמרא הם א"כ לא מקרי שתי רשעיות.