שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ג׳ סימן כ״ד (ז׳)

והנה בענין גונב את הקסוה ששיטת הרמב"ן בשרשיו להמצות שורש ג' שהגונב את הקסוה חייב מיתה בידי שמים וגם בידי אדם כי קנאים פוגעים בו והיינו בשעת מעשה ובזה יישב דברי בה"ג שחשב המצוה דולא יבאו לראות כבלע את הקדש ומתו למצוה והיינו משום שנרמז בו קסוה כדאמרו בסנהדרין דף פ"א והרמב"ן האריך בזה לפ"ז הי' נראה לפענ"ד דאם נימא דבדמים קננהו א"צ להשיב את הקסוה כי דמים לו וכמו הבא במחתרת שיש רשות ביד הבעה"ב להרגו בפגעו בו במחתרת ואין לו דמים א"כ מכ"ש בזה הקנאים פוגעים בו. ובזה פירשתי מה שסמכו ולא יבאו לראות כבלע את הקדש לענין גונב את הקסוה ועיין רש"י דף פ"א שכתב דלא מקרא נפיק דהקרא אתי לענין הלוים שלא יבאו לראות כבלע את הקדש בתוך הנרתק ובאמת דברי רש"י מבוארים כדברי הרמב"ם שאין להכניסו במנין המצות אבל גוף האסמכתא קשה. אמנם נראה דכיון שכתיב ומתו וחייב מיתה בידי שמים ומיתה בידי אדם דלשיטת הרמב"ן א"כ עי"ז נבלע הקדש שלא יהי' צריך להחזיר דבדמים קננהו ול"מ דאם נימא דאף כשהוא בעיני' אין צריך להחזיר אלא אף אם נימא דדוקא כששיברן א"כ זה שרמז ולא יבאו לראות כבלע את הקדש היינו אם ישחית את הקדש וישברן דאז בודאי פטור כיון שקנאין פוגעין בו והנה כ"ז לשיטת הרמב"ן אבל באמת פשטת הדברים מורים כהרמב"ם דאין בגונב קסוה מיתה בידי אדם ועיין בחידושי הר"ן בסנהדרין שם ואני תמה דלשיטת הרמב"ן בבועל ארמית בודאי הוה חיוב מיתה בידי שמים שכן השיג על הרמב"ם דהרמב"ם גופא מנה במצות חמשים ושתים ובאמת שרבינו בודאי לא ס"ל דהוה מיתה בידי שמים ועיין פי"ב מא"ב ובפח"י מסנהדרין ה"ו ובפי"ט שם. אמנם הרמב"ן שסובר דחייב מיתה בידי שמים א"כ לרנבה"ק דחייבי מיתת בידי שמים ג"כ פוטר מהתשלומין לאביי וא"כ שוב הבא על הנכריות יפטור מקנס לרנבה"ק והרי הש"ס בר"פ אלו נערות לא אמר ולאפוקי מדרנבה"ק רק בחייבי כריתות ועיין רש"י ותוס' בדף למ"ד שם במ"ש ולאפוקי מדרנבה"ק אבל תחלת המשנה שאמר הבא על הנתינה ועל הכותית וכו' ועל השפחה שעכ"פ בכלל בועל ארמית הוא ולאביי אף בנכרית יהבינן לה קנס כדאמר בדף י"א שם מטעם שלא יהא חוטא נשכר ועיין בתוס' ר"פ אלו נערות בד"ה ועל הכותית דהשיגו על רש"י דפירש דקסבר כותים גירי אריות הם דא"כ נכרית היא ונכרית אין לה קנס ומשמע דלאביי אתי שפיר והא גם לאביי לרנבה"ק לא מחייב קנס ואף דיש לדחות גוף הענין הוא תמוה