שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ג׳ סימן כ״ד (ט״ז)

והנה החריף ושנון מוה' שמואל שטאציר ני' אמר אלי ליישב קושית המח"א הנ"ל דהנה החילוק בין נטל לשיבר ביאר הוא דבאמת קלב"מ אינו פטור בעצם רק דא"א לב"ד לחייבו שתים כמ"ש רש"י בב"מ דף צ"א ולכך לצאת ידי שמים חייב וא"כ כל שהוא בעין לא שייך לומר דבדמים קננהו דהא באמת אינו פטור רק דאי אפשר לחייבו אבל כל שהוא בעין באמת הוא של הבעלים ולצאת י"ש באמת חייב ולפ"ז שם בב"ק טרם שחידש רבא דאתנן אסרה תורה ואפילו בא על אמו א"כ ס"ל דקלב"מ הוא פטור ממש וא"כ אף נטל נמי ודו"ק ובאמת שדפח"ח. אבל לפמ"ש המהרש"ל דכל דעבדינן החומרא אף לצאת ידי שמים פטור והקצה"ח סי' כ"ח ביאר דיצא לו ממחתרת דלא קיבל רב משום דמחתרת הוה כאילו עבדינן ליה החומרא א"כ ליתנהו לדבריו דא"כ למה במחתרת נטל חייב והא פטור אף לצאת ידי שמים ומ"ש נראה נכון. אמנם אי קשיא הא קשיא דא"כ מה פריך הש"ס ממגרר ויוצא דהא שם הקלב"מ מחמת שבת ובשבת אפילו נטל קנה בדמים דלא שייך כל מלתא דא"ר לא תעביד כמ"ש דיומא קגרים. אך נראה דהא בכתובות דף למ"ד מוקי כשצירף ידו למטה משלשה ופירש"י דמיגו דחשיב חיוב לגבי שבת חשוב מקום לגבי קנין ולפ"ז שפיר פריך דכאן מהראוי להיות פטור משום קלב"מ ואף דלא שייך כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד דיומא הוא דקא גרים דזה אינו דאם לא היה השבת לא הי' קונה כלל בכה"ג דמגרר ויוצא וא"כ עיקר הקנין בא בשביל דהי' באיסור שבת בכה"ג שוב מהראוי לומר דל"מ ודו"ק היטב. עוד נראה לי דבר חדש לבאר החילוק שבין נטל לשיבר דהנה לכאורה קשה שם על כל גזלן דאמאי ל"ק ביאוש הא בחולין דף קל"ט גבי קן שמרדה כתבו התוס' והר"ן שם דכל שמרדה ואי אפשר לבעלים להחזירה הרי הפקירה ולא שייך לומר דברשותא דמרא קאי וכן קי"ל בחו"מ סי' שנ"ט ולפ"ז כל גזלן כל שא"א לבעלים להחזיר הגזל עצמו הרי הפקירו וכל הקודם זכה בהם. אמנם ז"א דש"ה דמרדה ויצאה לעלמא א"כ שפיר מועיל ההפקר אבל כאן דזה גזלם א"כ א"א לאחר להחזיק בו דנצרך הוא לגזלן לפטור עצמו בתורת השבה כמ"ש התוס' בב"ק דף ס"ט וא"כ שוב לא הוה הפקר דבעי הפקר לכל וכאן אסור לכ"ע רק הגזלן קנה ביאוש ויאוש ל"מ. ולפ"ז נראה לי דכל דהוה קלב"מ והגזלן נפטר מהשבה וא"כ אף כשהוא בעין כל דלא חייב בהשבה כמ"ש הקצה"ח סי' שנ"א שוב לא שייך לומר דעומד ברשותא דמרא דהא כל שא"א לבעלים להציל הרי הפקירן וכל הקודם זכה דהא לא נצרך לבעלים להשיב דהא פטורים דקלב"מ ומעתה זהו שנחלקו רב ורבא דרבא ס"ל דאף בנטל כל שהוא א"צ להשיב דהתורה אוקמא ברשותי' לאונסין שוב זכה מתורת הפקר ורב ס"ל כיון דעכ"פ לצאת ידי שמים הוא חייב א"כ אסור לאחר לגזול דשייך לגזלן לצאת ידי שמים ודו"ק. ובזה מיושב קושית המח"א דשם לא שייך זאת דהבעלים לא הפקירו זאת ודו"ק כי הוא דבר חדש וצריך סעד לתמכו ובשו"ת יריעות אהל סי' ז' השיג על הח"ץ בתשובותיו ובהגהותיו סי' קס"ג שאף לאחר יאוש מחוייב לשלם החוב וע"ז כתב המחבר הנ"ל דב"נ לא ניתן להשבון כמ"ש רש"י ר"פ הדר ע"ש שהאריך ודבריו תמוהין דניהו דוהשיב את הגזילה לא נאמר בב"נ אבל מכל מקום חוב הוא עליו וחייב לשלם ומכ"ש בחוב שלוה דאף דמתייאש מ"מ מחוייב לשלם וכמ"ש הוא בעצמו ברמב"ם פ"ט ממלכים דחייב על כבישת ש"ש אף דלא ניתן להשבון אבל מ"מ חייב לשלם מתורת חוב שנתחייב ואף לשיטת רש"י דהו"ל קלב"מ מ"מ זה בגזלן אבל בהלואה חייב לשלם וז"פ ודבר שפתים אך למותר: