שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ג׳ סימן כ״ד (י״א)

ולפ"ז נראה לפענ"ד דכיון דקלב"מ א"כ ניהו דכשהוא בעין אין הב"ד מחייבין אותו בשתי רשעיות דגוף הדבר אינו של הגזלן והוא ברשות בעלים אבל מכל מקום והשיב את הגזילה לא שייך בזה דלא חייבה רחמנא רק במקום שאם יאבד הדבר יתחייב בדמיו נופל עליו חיוב אבל כאן דכל שלא יהי' בעין לא יתחייב באחריות דקלב"מ והב"ד אין מחייבין שתי רשעיות ורק דכ"ז שהוא בעין הוא של הבעלים אבל חיוב לא שייך בזה ולא חייבה התורה להשיב את הגזילה וזה דאמר רבא מסתברא מלתא דרב בששיבר אבל נטל לא והיינו דרב דאמר דפטור והיינו דבדמים קננהו ונפטר משום קלב"מ וא"כ באמת נפטר מוהשיב את הגזילה אבל מכל מקום כשנטל לא ויכולין הבעלים להוציא מידו ואף דאוקמא ברשותו להתחייב באונסין אבל מכל מקום לא קני לי' רק דאינו בתורת השבון וכמ"ש. ומעתה כיון שעיקר הפטור דע"ז לא הטילה תורה חיוב להשיב א"כ כל שנשתנה הדבר פשיטא דהוה של הגזלן דהרי התורה לא חייבה בהשבון רק דכ"ז שהוא בעין הרי הוא של בעלים אבל כל שנשתנה ניהו דלא קניא ליה השינוי אבל איך יקחהו הנגזל והרי אינו גזילתו והתורה לא חייבו להגזלן לשלם דבדמים קננהו ול"ד להא דאמרינן למ"ד שינוי במקומו עומד דהרי הוא של בעלים היינו משום דכל שהתורה חייבו בהשבון וממילא מה שנשתנה ג"כ ברשותא דמרי' הוא נשתנה והוא של הבעלים אבל כאן דאינו חייב בהשבה א"כ שוב ברשותו נשתנה וכל דאינו אותו דבר ממש איך יטלוהו הנגזל דהא אינו שלו ושל הגזלן הוא יותר דהוא קנהו בדמים והשינוי ברשותו הוא כנלפענ"ד ברור לדינא. ובזה יש ליישב הא דאמרו והלכתא דשדינהו בנהרא ותמה הרמב"ן דא"כ הוה שברו בידים ולמה לא יתחייב ע"ש במלחמות. ולפמ"ש אתי שפיר כיון דעליו אין חיוב להשבה א"כ גם כששבר בידים אי אפשר לחייבו דקלב"מ. ומעתה מבואר היטב הך דב"נ דאמר דנהרג ולא ניתן להשבון והיינו כיון דקלב"מ ולא הטילה התורה עליו חיוב השבון דהא אינו חייב באחריות שוב אף שהוא בעין אין עליו חיוב להשיב וא"כ ממילא כשנשתנה באמת הוא של העכו"ם ומיושב היטב קושית התוס' על רש"י בעירובין דף ס"ב ובע"ז דף ע"א ודוק כי קצרתי כי גוף הדרך כתוב בקצה"ח דגם ב"נ אין חיוב להשיב רק שכ"ז שהוא בעין הוא של בעלים רק שדבריו צ"ב דבאמת למה יהיה עדיף כח נכרי הגוזל מישראל ולפמ"ש אתי שפיר כיון דקים לי' בדרבא מיניה לא שייך לומר והשיב דלא יתכן השבה כל שאין חיוב אחריות עליו כנלפענ"ד דבר חדש