שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ג׳ סימן כ״ג (ז׳)

והנה בירושלמי פסחים פ"ח ר"ח בשם ר"י מי שחציו עבד וחציו ב"ח קידש אשה אין חוששין לקדושין גירש אין חוששין לגירושין ובמלמ"ל ספ"ב מק"פ הביא הירושלמי הזה וכתב דדבריו תמוהים דאם אין חוששין לקידושין היאך שייך חוששין לגירושין וכתב דיכול לקדש בת מיני' דאפשר דהתם תפסי קידושין כיון דבת מיניה היא דהיינו שגם היא חציה שפחה וחציה בת חורין. והנה בראשית ההשקפה תמהתי דלכאורה לא זכר שר דברי התוספת גיטין דף מ"א ד"ה לישא שהקשו דישא חציה שפחה וחציה בת חורין כדאמרו גבי פרידה דמרביעין עלה מינה וכתבו דשאני התם דהוה שניהם חד מינא אבל הכא אתי צד עבדות ומשתמש בצד חירות יעו"ש הרי דגם חצי ב"ח א"א לקחת. אך יש לומר דהמ"ל שפיר קאמר דהתוס' לא כתבו רק דא"א לקחת אותה לקיים פ"ו דאינה ראוי' לביאה דאתי צד עבדות ומשתמש בב"ח אבל קידושין שפיר תופסין בה דצריך גט ואף דהוו קידושין שאין מסורין לביאה הוה קידושין דקי"ל כאביי בזה. מיהו לפמ"ש הרשב"א בחידושיו לקידושין דע"כ לא אמרינן דקידושין שאין מסורין לביאה הוה קידושין דוקא במקדש אחת משתי אחיות דבאמת לא קידש רק אחת ואנן לא ידענו איזהו אבל במקדש שתים דא"א להיות ביאה באחת מהם דהוה אחות אשה בכה"ג כ"ע מודים דלא הוה קידושין ולפ"ז כיון דכאן העבד והשפחה דמורכבים חציים עבדות וחציים חורין א"כ אי אפשר בשום אופן לחול הקידושין דהוו קידושין שאין מסורין לביאה דאתי צד עבדות ומשתמש בחלק חירות דאי אפשר להפריד חלק החירות מעבדות ואיך אפשר לקידושין לחול ובכה"ג לא הוה קידושין כלל א"כ הוה הקידושין שאין מסורין לביאה לכ"ע וא"כ אכתי דברי המלמ"ל תמוהים. אך נראה לפמ"ש למעלה דביום של רבו הוא של רבו ויום של עצמו הוא של עצמו רק לאסור לא שייך לחלק דלא נתברר איזה יום של רבו ואיזה יום של עצמו א"כ שוב הוה קידושין שאין מסורין לביאה לא מחמת ודאי רק מחמת ספק ובכה"ג הוה קידושין לדידן דקי"ל כאביי ואתי שפיר דברי המלמ"ל. ואף אם נימא דש"ס דילן ס"ל דלעולם הוא מורכב ואף ביום של עצמו הוא חציו עבד מכל מקום עכ"פ לירושלמי לשיטתו דס"ל דקידש ביום של עצמו חוששין לקידושיו א"כ הוה ודאי קידושי ספק ובכה"ג קידושין שאין מסורין לביאה הוה קידושין לדידן. ובזה מיושב היטב מה שתמה הקצה"ח סי' רמ"ט דא"כ מה פריך הש"ס בגיטין דף מ"ג וכיון דקידושין אין לו יורשין מנ"ל והקשה דלפמ"ש המלמ"ל משכחת לה קידושין בבת מינו ועוד הקשה דהרי התוס' הקשו דמאי פריך יורשין מנ"ל והרי אף בנו ממזר דלא תפסי קידושין כלל הוה בנו ליורשו וכתבו דגבי עריות דשייך קידושין לעלמא א"כ אף במקום דלא תפסי קידושין הוה יורש אבל כאן דלא תפסי קידושין כלל לא מתייחס אחריו וא"כ גם כשקידש בת חורין כיון דעכ"פ בת מינו הוה קידושין שוב הוה עכ"פ בנו ליורשו ע"ש ולפמ"ש אתי שפיר דהרי התוס' כתבו בקידושין דף נ"א דאף דבח"ל קידושין תופשין אף דאינה ראויה לביאה משום דשם לא בשביל קידושין יאסרו לביאה ע"ש ולפ"ז כאן דבחציו עבד בשביל דקידש אתי צד עבדות משתמש בבת חורין וכבר אמרו ביבמות דף מ"ה דלכך לא תפסי קידושין דאתי צד עבדות משתמש בא"א א"כ ע"י הקידושין יותר אינו ראוי לביאה וא"כ לפי ש"ס דילן דלא מחמת ספק הוא רק בודאי לא הוה קידושין שוב הוה קידושין שאין מסורין לביאה ובכה"ג אף לאביי לא חלו הקידושין. ובזה יש לומר הא דאמר רבא ראוי לטול ואין לו ופירש"י דראוי ליטול כשהי' לו יורשין ואין לו יורשין והוא תימה דא"כ איך שייך ראוי שיטול ובס"פ המניח דאמר ראוי ליטול ואין לו פירשו התוס' דנ"מ לענין תפס ומה שייך כאן וכבר העיר בזה באבני מלואים ח"ב סי' ח' ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת משכחת לה יורשים בחציה שפחה וחציה ב"ח רק דהוה קידושין שאין מסורין לביאה וא"כ רבא לשיטתו דהוא ס"ל דגם מחמת ספק הוה קידושין שאין מסורין לביאה וא"כ רבא ס"ל באמת דגם לאיסור נתחלק רק דמחמת ספק אינו ראוי לביאה וא"כ שפיר שייך ראוי ליטול דאפשר הי' לחול הקידושין רק דאין מסורין לביאה מחמת ספק וכמ"ש ודוק. ואגב אומר הא דהביא הפר"ח במים חיים סימן ב' ראיה דזכר טריפה ג"כ אינו מוליד מהא דאמרו שעשאו טריפה ומאי יורשי' נפשי' ואמאי לא נימא דהוליד אח"כ וכבר כתבתי בזה בחידושי ליו"ד סי' נ"ז ובתשובה מיוחדת בענין זה.