שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ג׳ סימן כ׳ (ז׳)

והנה בשנת תרי"ד למדתי במס' ב"מ דף נ"ד בהא דאמרו הקדש אין מתחלל ע"ג קרקע והקשו בתוס' דא"כ היאך אמר שמואל בונין בחול ואח"כ מקדישין ותלוש ולבסוף חברו הוה מחובר ובשיטה מקובצת כתב דס"ל דלענין מעילה הוה תלוש ולבסוף חברו כתלוש ובזה הי' מקום ליישב קושית הלח"מ פ"ו מערכין הלכה ל' דסוגיא דערכין אתיא כשמואל ודוק מיהו תירוץ התוס' הוא נוח טפי ובשיטה מקובצת ביארו היטב. והנה במה שהקשה המלמ"ל דברי הרמב"ם אהדדי דבפ"ו מערכין הלכה ל' כתב דהמשכיר בית ואח"כ הקדישו השוכר מעל כשדר בו אלמא דס"ל דתלוש ולבסוף חברו הוה כתלוש ואילו בפ"ה מערכין הלכה ה' כתב דהמקדיש בית בנוי לא מעל הדר בו. ולפענ"ד נראה דהנה שכירות אמרו דממכר הוא והקשו בתוס' דהא קי"ל דשכירות לא קניא וכתב הריב"ש סי' שנ"ה והנימוק"י דשכירות ממכר היא לענין הנאה של השכירות דהיינו השתמשות ולא קנה גוף הקרקע. ולפי זה נראה לי ברור דשאני המקדיש בית בנוי דיש לו קנין בגוף הקרקע אם כן מה שדר בו הוא נהנה מגוף הקרקע והו"ל כמחובר ולא מעל אבל השוכר זה אין לו בגוף הקרקע רק קנין פירות יש לו שמותר להשתמש בהבית וזה לא מקרי מחובר כי ההשתמשות אינו מחובר וזה מעל ומידי דהוה אם נהנה מאבק שבה או שחרש בשדה הקדש כדי להעלות אבק וכדומה דכתב הרמב"ם בפ"ה ממעילה ה"ה שם דמעל כיון שאינו בגוף הקרקע וה"ה השוכר אין לו בגוף הקרקע כלום רק הנאת התשמיש זה לא מקרי מחובר כנלפענ"ד ברור (ועיין בשו"ת רדב"ז ח"ב) ובזה מיושב קושית הלח"מ פ"ו מערכין שם שהקשה דלפמ"ש רבינו דלענין מעילה קי"ל דהוה מחובר ושאני ע"ז משום חומרא דע"ז מחמרינן אם כן איך יפרנס רבינו דברי הש"ס בערכין דף כ' דשם מבואר דמעל השוכר ולפמ"ש אתי שפיר דשאני שוכר דאינו נהנה מגוף הקרקע רק מהשתמשות שחייב לו דמים ונפרע עי"ז ואין לו קנין בגוף הקרקע זה מעל וכמ"ש ודוק. ומצאתי בתורת חיים בב"מ דף ג' ע"ב דכתב גם כן כהריב"ש דשכירות לאו ממכר הוא לענין גוף הדבר אבל מכל מקום יכול להשתמש ולענין זה הוה כמכר ע"ש ומהתימה שלא הזכיר דברי הנימוק"י והריב"ש שכתבו בהדיא כן.