שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ג׳ סימן כ׳ (ד׳)

מיהו יש ליישב קושייתו לפמ"ש התוס' בגיטין דף ל"ח ע"ב ד"ה לגופיה דניהו דאין מעילה במחובר מכל מקום אסור מן התורה ע"ש וכ"כ הרשב"א הובא בב"י ביו"ד סי' רכ"א וא"כ שפיר מועלין בחומת הלשכה עכ"פ לענין איסור אף שאינו חייב קרבן מעילה. ובזה מיושב קושית השעה"מ בהא דאמרו בפסחים דף כ"ו על ריב"ז שהי' יושב בצילו של היכל ודייק הש"ס דלא אפשר וקא מכוין שרי והקשה השעה"מ שם דלשיטת הרמב"ם דליכא מעילה בתלוש ולבסוף חברו א"כ אינו אסור רק מדרבנן ובדרבנן אפשר ולא קא מכוין שרי כדאמרו שם. ולפמ"ש אתי שפיר דניהו דאין חיוב מעילה אבל יש איסור תורה במחובר וא"כ שפיר דייק מזה ודו"ק היטב בכל מ"ש ועכ"פ לפמ"ש גם בהקדיש ולבסוף בנאו ג"כ אינו אסור רק בהנאה הנראית לעינים ולפ"ז נראה בבנאו לע"ז מתחלה ג"כ אינו אסור דהו"ל דינו כתלוש ולבסוף חברו רק במעילה אסור כל שהקדישו בתלוש אבל בע"ז דאין הקדש לע"ז כדאמרו בע"ז דף מ"ז וכן פסק רבינו פ"ד מאיסורי מזבח ה"ד כמ"ש הלח"מ שם ובעין המשפט רשם במס' ע"ז שם מ"מ מהלכות ע"ז ושם אין אומר ואין דברים מזה עכ"פ מוכח דאין הקדש לע"ז א"כ גם בהקדישו לע"ז דהיינו בנאו מתחלה לע"ז ג"כ שוה לבנאו ואח"כ השתחוה ובזה אתי שפיר דברי רש"י בסנהדרין דף מ"ג ע"ב בבנין קבר שכתב דכוותא בע"ז בבנאו מתחלה לע"ז דהו"ל תלוש ולבסוף חברו ותמה המהרש"ך בח"ב סי' קל"ו דמה ענינו לתלוש ולבסוף חברו והא בזה הוה ודאי כתלוש ולפמ"ש יש ליישב כיון דאין הקדש לע"ז הו"ל כתלוש ולבסוף חברו אך בתוס' חולין דף ט"ז ע"א ד"ה לענין ע"ז שכתבו דבמשנה דמי שהיה כתלו סמוך לע"ז יש לומר דמיירי שבנאו מתחלה לשם ע"ז או השתחווה מקודם לכל אבן ואבן א"כ משמע דאם בנה מתחלה לשם ע"ז עדיף מתלוש ולבסוף חיברו. אבל לשיטת רש"י יש לומר דגם זה מקרי תלוש ולבסוף חברו ועיין ברש"י דף מ"ה ע"ב בע"ז דאף באילן תלוש ולבסוף חברו כתלוש דמי וא"כ ממילא יש לומר דגם בבנה מתחלה מקרי תלוש ולבסוף חברו ועיין בר"ן במשנה דשלש אשרות הן והנה דברי תוס' אלו הי' בהעלם עין מהרב מוהרש"ך ז"ל ח"ב סי' קל"ז והשעה"מ פ"ג מאישות וכן הרב מוהר"ר שמואל יוסף שנדפס בסוף חידושי הריטב"א על ע"ז שהקשו כלם דלמה לא סייע לרב מהמשנה דמי שהי' כותלו סמוך לע"ז דמשמע דתלוש ולבסוף חברו כתלוש דמי והרי התוס' דחו זאת ע"ש והנה הב"ח בקו"א ביו"ד סי' וא"ו דעתו דתלוש ולבסוף חברו מה דהוה כמחובר אינו רק דרבנן ולכך החמירו בע"ז ובתב"ש סי' וא"ו כתב דהוה ספיקא דאורייתא ע"ש ובאמת שלפמ"ש התוס' דבמחובר מעיקרו ג"כ איכא איסור תורה וכבר הוכחתי כן מפסחים דף כ"ו גבי ריב"ז שישב בצילו של היכל א"כ משמע דמכ"ש בתלוש ולבסוף חברו לענין מעילה דהוה איסור תורה וא"כ צדקו דברי הב"ח דבכ"מ באמת אינו רק דרבנן והא דהחמיר רבינו גבי מעילה היא משום דבמעילה איכא איסור תורה ודו"ק וגם לפמ"ש בקצה"ח סי' צ"ה דדוקא בדרבנן הוא דהוי דינו כמחובר ע"ש ג"כ יש ליישב דברי הב"ח ודו"ק ועיין מ"א סי' תרל"ו לענין סוכה גזולה שכתב ג"כ דברי הש"ך אלו דבית הוה דינו כמחובר ולפמ"ש יש להאריך בזה והנה לכאורה אמרתי דלפמ"ש המ"א דבית נקנה מתורת אגב קרקע לפ"ז לכך יש לומר בטעמו של הרמב"ם דלכך ס"ל דאין מועלין בבית שהוקדש דהרי אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט וא"כ הוה כאלו הקנה אג"ק וכיון שלא בא רק מחמת קרקע ובקרקע בודאי אין מועלין דהו"ל מחובר ה"ה בבית אף דהוה כתלוש הא אינו בא רק מחמת הקרקע. ובזה יש ליישב דברי הרמב"ם פ"ו מערכין דשם דע"כ מיירי שא"ל שהוא רוצה ליתן לו בית אחר דאל"כ א"י להקדיש בית שהשכיר לחבירו וכמ"ש הקדמונים ועיין ש"ך יו"ד סי' רכ"א וא"כ אינו מקדיש רק הבית לבד ולא הקרקע דהקרקע אי אפשר לתת לו אחרת דהארץ לעולם עומדת ובית עצמו מקרי תלוש וז"ש הרמב"ם דפקעה שכירתו ומעל השוכר ודו"ק היטב. אחר זמן רב מצאתי בב"י יו"ד סי' רכ"א בסופו שהביא בשם תשובת הרשב"א שכתב דתלוש וחברו ולבסוף בטלו לענין הקדש כתלוש דמי ומועלין בו ע"ש ועיין בתוס' עירובין דף ל"א ע"ב ד"ה ונתן שהקשו דהיאך בונין בחול ואח"כ מקדישין הא אין מחללין ע"ג קרקע וכתבו דלענין זה חשוב תלוש ולבסוף חברו תלוש א"נ התם חשיב תלוש טפי כיון דאי לא קדיש עומד לתלישה וצ"ע בסברת התוס' למה עומד לתלישה וגם אם סברתם סברא מה אמרו במעילה דף כ' לימא מסייע לי' לרב ודחי והא בזה עדיף טפי וצ"ע.