שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ג׳ סימן י״ח (י״ז)

והנה לכאורה רציתי לומר דבר חדש דכמו דיליף רבא לרנבה"ק דח"כ פטור דכרת שלי כמיתה שלכם א"כ הרי רבא אמר בסנהדרין דף יו"ד דמלקות במקום מיתה עומד ופירש"י דמלקות היינו ג"כ ענין מיתה וא"כ יהי' ח"מ שוגגין פטורין כמו ח"מ והרי בזה פליגי ר"י ור"ל וצ"ל דבאמת גם בח"כ לא קיי"ל כרנבה"ק ומכ"ש במלקות דבעינן שיהיה חי גם לאחר שילקה כדאמרו ונקלה אחיך ע"ש ודו"ק. והנה בשושן פורים תרי"ד ד' תשא למדתי במס' מכות דף י"ג והנה ר"ע פוטר ח"מ ב"ד ממלקות משום כדי רשעתו וח"כ לא פוטר שמא יעשה תשובה ואח"כ מסיק ר' אבהו דשמא עשה תשובה לא מסתבר דאכתי כעת לא עביד תשובה ורבינא ס"ל דכיון דל"פ לי' לכך חייב בכרת ע"ש ולפ"ז נראה לפענ"ד דגם לענין ממון דרנבה"ק פוטר י"ל כיון דבאמת הוה כדי רשעתו ומה דיוכל לעשות תשובה לא אכפת לן כסברת ר' אבהו דאכתי לא עשה תשובה ובזה יש לומר דמה דנחלקו רש"י ותוס' אי חייבי כריתות שוגגין פטורין תלוי ג"כ בזה דהרי חזינן דל"פ וכל שיכול לעשות תשובה אינו פוטר א"כ מכ"ש בשוגג דודאי ל"ח כרת ודאי חייב משא"כ לר' אבהו דס"ל דכל דלא עשה תשובה אף שיכול לעשות תשובה אינו חייב והוה כדי רשעתו וה"ה בשוגגין כל דבמזיד הי' יכול לעשות תשובה מכל מקום כל שלא עשה תשובה חייב וה"ה בזה ויש להאריך בזה ולא נפניתי כעת. והנה במ"ש התוס' בגיטין דף נ"ג דרב ושמואל פליגי ורב ס"ל משעת הגבהה מתחייב בתשלומין ומיתה אינו חייב עד שעת ניסוך והתוס' הקשו דהרי ר"ע ס"ל כן כדאמרו בגונב חלבו של חבירו וכתבו בתירוצם השלישי דשמואל ס"ל כיון דהי' יכול לומר הש"ל א"כ אשעת ניסוך לא מחייב דקלב"מ ורב ס"ל דמתחייב בשעת הגבהה אכל מה שיתחייב אח"כ ולא נתבאר סברת כל אחד ואחד. והנה בש"ק תשא תרט"ז פירשתי כוונתם בפשיטות דרב ס"ל כיון דעכ"פ החיוב בא בעת הגבהה ניהו דאם הי' מחזיר ואמר הש"ל הרי מפטר אבל מכל מקום כל שלא החזיר הרי החיוב נמשך משעת הגבהה ולא בא כאחת. אלא דלפ"ז סברת שמואל צ"ב דמה בכך דהי' יכול למפטר באומר הש"ל מכל מקום כל שלא אמר הרי החיוב נמשך והולך. ולפענ"ד יש לפרש דנחלקו במ"ש הטור חו"מ סי' תנ"א בשם רבינו ישעי' וכמ"ש לעיל אמנם בלא"ה יש לומר כיון דכל הטעם דקלב"מ הוא משום כדי רשעתו משום רשעה אחת וכ"כ לעיל הטעם דעיקר כוונת התורה שישמעו ויראו ולא יעשו עוד וכל שמענישים אותו ברשעה אחת החמורה בודאי לא יעשה עוד ולפ"ז כל שאינו בא כאחת א"כ אם לא יענישו אותו על הגזילה עד"מ כאן בהגבהה אם לא יענישו אותו יוכל לגזול ולא ינסך וע"כ חייב ממון בשביל הגזילה ולפ"ז נראה לי ברור דתלוי אם כוון בהגבהה לגזול או שרצה לנסך דרב ס"ל דכוון לגזול וכמ"ש רש"י דאגבהה ע"מ לגזלו א"כ לכך מחייב על ההגבהה אבל שמואל ס"ל עיקר הגבהתו כוון ע"מ לנסך והרי המנסך חייב מיתה ושוב לא יבואו להגביהה ע"מ לנסך ודוק. מיהו בפשיטות יש לומר דלרב דס"ל בסנהדרין אף כשהחפץ בעין שייך קלב"מ כדאמרו בדף ע"ב בא במחתרת דאף כשהכלים בעין א"צ להחזיר אם כן מה בכך דיכול למפטר בהש"ל מכל מקום על הגבהה מתחייב ולא שייך קלב"מ דהרי אח"כ א"צ להחזיר הכלים כלל וא"כ עיקר החיוב בא בעת שהגביהה אבל שמואל ס"ל דאם היה בעין הי' מחויב להחזיר ואם כן עיקר הפטור בא בשביל דקלב"מ ולכך לא שייך לומר מדאגבהה קניא ועיין בטיב גיטין שם ודוק. והנה בהא דאמר עולא כל היכא דאיכא ממון ומלקות ממונא משלם מלקי לא לקי נראה לפענ"ד דזה דוקא ממון אבל קנס ודאי מהראוי שילקה ולא ישלם והטעם דבאמת אי נימא ממונא לקולא קשה קו' התוס' וכי אתגורי אתגר ותירצו התם חס רחמנא על ממונא של נחבל ולפ"ז זה בממון דעכ"פ הפסיד זה ממון אבל קנס דאינו הפסד ממון בזה פשיטא דמלקי לקי ממונא לא משלם וז"ב. ובזה מיושב קושית התוס' דף כ"ט דלהירושלמי דקנס א"י למחול קשה מה מועיל ביתומה ומפותה והא קנס א"י למחול ולפמ"ש א"ש דכיון דבושת ופגם מחלה ולא נשאר רק קנס בלבד ועל קנס שפיר מלקי לקי דבשלמא באחותו נערה דיש בושת ופגם דהם ממון אף שהקנס מהראוי שילקה מכל מקום בשביל הבושת ופגם מהראוי שיפטור ממלקות בשביל שלא יפסדוהו הממון אבל בקנס גרידא פשיטא דמלקות עדיף ובזה מיושב היטב קושית התוס' בהא דדייק הש"ס דקסבר עולא כל היכא דאיכא ממון ומלקות ממונא משלם והקשו דלמא שאני כאן דגלי קרא נערה הנערה וכו' ולפמ"ש אתי שפיר דזה לא כתיב רק בקנס ואם בממונא לוקה ואינו משלם פשיטא דבקנס ודאי לוקה ואינו משלם וע"כ דבממון ממונא משלם ומחמת הממון גורם הקנס גם כן דמשלם ואינו לוקה ודוק היטב כי נעים ונחמד הוא.