שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ג׳ סימן קמ״ז (ב׳)

והנה התוס' בקדושין דף ו' כתבו דבאתרוג ל"צ משפטי התנאים דהו"ל אומדנא וע"ז כתבו דהא הו"ל תו"מ בד"א ומזה הוכיחו האחרונים דלענין תו"מ בד"א ל"מ אומדנא ותמהו דמ"ש משאר משפטי התנאים דמועיל אומדנא. ולפענ"ד היה נראה דבר חדש דהנה בשו"ת מהרי"ק סימן קכ"ט כתב דבר חדש דאף בד"מ ל"מ אומדנא דקי"ל כר"א דגמל האוחר בין הגמלים דל"מ אומדנא ורק דהא דאזלינן בתר אומדנא בכמה מקומות היא היכא שהמעשה גלוי לפנינו רק שאנן מסופקים מה כוון במעשהו וסמכינן על אומדנא כדאמרו דלא כתב לה רק ע"מ לכנסה אבל כשאנו מסופקים על המעשה עצמה אם נעשה ל"מ אומדנא ע"ש וכבר הארכתי בזה בתשובה מיוחדת על ענין זה ולפי זה אף אנו נאמר דבשלמא בשאר משפטי תנאים דהמעשה גלוי לכל רק שנתן או מכר וקידש על התנאי זה רק שלא ביאר היטב כמשפטי תנאים והקדים לאו להן או המעשה קודם לתנאי וכדומה אבל גלוי לכל שע"ז האופן נתן או מכר וקידש שפיר מועיל אומדנא דודאי רצה שיחזיר לו דהא צריך לאתרוג שיצא בו והוא אמר בפירוש שע"ת נתן רק דהספק שמא לא קפיד כ"כ בזה מועיל האומדנא אף שלא התנה בדקדוקי התנאים כמשפטן אבל בתו"מ בד"א דכל דאמרינן דל"מ והיינו שלא חל המעשה כלל קודם שהחזירו ואחר שהחזירו הרי אינו בידו אם כן גוף המעשה אינו ברור לנו דדלמא לא רצה להקנות רק לאחר שהחזיר אם כן ל"ש אומדנא דל"מ אומדנא בממון והרי גוף המעשה לא מבורר כלל וז"ב ובזה מיושב היטב דברי הרא"ש שכתב בב"ב דף קל"ו דרבא ע"כ לא סבירא ליה תו"מ בד"א דאל"כ היאך יצא והקשו כלם דהא הרא"ש בפרק לולב הגזול כתב דבאתרוג לא בעינן משפטי התנאים דאיכא אומדנא ולפמ"ש אתי שפיר דלענין תו"מ בד"א ל"ש אומדנא בממון וז"ב. עוד קשה לי טובא בהא דאתרוג דהוה איסורא דאית ביה ממונא ובכה"ג היכא שממון שלו הוא לגמרי לכאורה ל"ש משפטי התנאים לשיטת הגאונים דס"ל דבממון לא בעי משפטי התנאים ועיין בלח"מ שביאר בפ"ד מזכייה ה"ח הסוגיא לדעתם דל"צ משפטי התנאים באיסורא דאית ביה ממונא וא"כ אתרוג הוה איסורא דאית ביה ממונא וא"כ מה הקשו מרבא גבי אתרוג דלא הי' במשפטי התנאים ואולי טעם של הגאונים והראב"ד משום דבד"מ מועיל אומדנא ואם כן שוב הוה בכלל דברי התוס' דבאתרוג שייך אומדנא ואכתי צ"ע ודוק היטב כי נתבארו כאן כמה דברים חדשים. והנה בהא דמבואר בטוש"ע אהע"ז סימן כ"ט במקדש את האשה ע"מ שתחזיר לי את הטבעת דאינה מקודשת משום חליפין והקשה הב"ח ת"ל דהו"ל תו"מ בד"א וכתב הב"ח כיון דמועיל חזרת דמים לא הוה תו"מ. וראיתי בספר מנחת אהרן על סנהדרין בתשובה שם בדף ה' לענין תנאי במכר שהביא דברי הב"ח האלו והקשה דמדברי הרא"ש נראה דאף חזרת דמים ל"מ שהרי הקשה על רבא דאמר באתרוג על מנת שתחזירהו דיצא כשהחזיר דהוה תו"מ בד"א וכתב הב"ח כיון דמועיל חזרת דמים לא הוה תו"מ וקשה הא עכ"פ חזרת דמים מועיל דא"ל דשם ל"מ חזרת דמים דאומדנא דמוכח דצריך לאתרוג דאם כן ממנ"פ אין התחלה לקושית הרא"ש דכל דאיכא אומדנא לא בעי באתרוג שום תנאי וכמ"ש הרא"ש פרק לולב הגזול וע"כ דמיירי באופן שא"צ לאתרוג זה שיש לו אחר וכדומה ושוב מועיל חזרת דמים ע"ש שהאריך ובאמת שלק"מ דדוקא כל שלא התנה כלל כתב הרא"ש בשם בעל העיטור דסגי באומדנא דודאי כוון ע"מ להחזיר דצריך לו אבל כל שהתנה ולא התנה כהלכתו דעת הרשב"א בגיטין דף ע"ה דגרע כיון דהתנה ולא התנה כהלכתו ואף את"ל דגם בזה סגי באומדנא כבר הבאתי בשם התוס' קדושין דלענין תו"מ בד"א ל"מ אומדנא וא"כ אין מדברי הרא"ש סתירה להב"ח. ובחידושי אמרתי בכוונת אא"ז הב"ח ז"ל דבאמת ע"מ אם הוה כמעכשיו לא הוה תנאי סותר למעשה דכבר נקנה לו וצ"ל כיון דאנן מסופקים אי ע"מ כמעכשיו דמי הוה תו"מ בד"א ולפי זה כיון שספק הוה האשה מוחזקת וא"צ להחזיר מספק רק דסופו לחזרה דאף בלא הי' כמשפטי תנאים כופין לקיים תנאו מתורת שכר פעולה כיון דכבר נתקדשה ולפי זה הא שכר פעולה קי"ל בחו"מ סי' של"ב דאף שהבטיח לתת לו חפץ יכול לשנותו לד"א ומכ"ש בדמים וא"כ שפיר חזרת דמים הוה חזרה וכל שיכול לסלק בדמים שוב הוה גוף החפץ מוחזק בידה וכעין דאמרו בב"ב כ"ה לענין אילן ושפיר לא הוה תו"מ בד"א וזה ברור.