שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ג׳ סימן קמ״ה (ח׳)

והנה בשנת תרי"ז הקשה אותי המופלג מו"ה יוסף שורשטיין בהא דאמרו כתובות דף כ"ג דהניחו לשבויהון בברא והקשו הקדמונים דלמה הניחו אותם בחוץ והא יש להם מיגו והקשה הוא דהא הוה מיגו במקום עדים פסולים דלא אמרינן ולכך הניחו מבחוץ. ואמרתי בזה דאכתי קשה דשם הוה הפה שאסר ולכך הניחו מבחוץ וגם דבהפה שאסר דעדיף ממיגו אפשר דאף נגד עדים פסולים שייך הפה שאסר אמנם נראה דכל הטעם דמיגו במקום עדים פסולים הוא מפני דהוה כמו מיגו במקום קול ולפ"ז זהו בעדים פסולים ישראלים שהם בגדר עדות אבל עכו"ם שאינם בגדר עדות כלל אמרינן מיגו דאינם עדים כלל ודו"ק. והנה בשנת תרח"י א' חיי למדתי הלכות עדות ובסי' כ"ח הביא הב"י בשם הרא"ש והמרדכי דהחרם אינו חל על קרובים ורק שעל ידם מחמיצין את הדין ולכך יש לומר דהחרם חל עליהם ונתקשיתי בזה דהא אם נימא דמיגו במקום עדים פסולים לא אמרינן א"כ יש תועלת גדול בעדותם לענין שלא יהיו לזה מגו וגם ק"ל דא"כ למה אינו חל שבועת עדות על קרובים הא יש תועלת בעדות לחייב ממון היכא דלא יהיה לו מיגו ויגעתי ומצאתי בתומים בכללי המיגו אות חי ומצאתי שהקשה כן ומכח זה נדחק בכוונת הרא"ש יעו"ש ולפענ"ד רציתי לומר דבר חדש דלענין שבועת העדות לפמ"ש הרמב"ם לענין משביע עדי קנס דפטורים משום דאינם מחוייבים רק בצירוף זה שלא הודה שאילו הודה הי' מודה ומפטר וא"כ ה"ה כאן ניהו דמיגו ל"ל די"ל דלא ניחא לי' לטעון אבל אם היה טוען ודאי היה מפטר וא"כ לא חייבוהו ממון במה שכבשו עדותם שלא בא מחמת עדותם רק בצירוף שלא טען כן. אך בפשיטות יש לומר לפמ"ש בתוס' ישנים בכריתות דצריך העד לכוין להיות עד ע"ש בדף י"ב ואף שהפוסקים נראה דלא ס"ל כן ובתשובה ביארתי הדברים אמנם זה במי שכשר להעיד אבל קרובים ופסולים שאינם כשרים להעיד אף שהכשירום מ"מ לא שייך קרבן עדות כדאמרו בירושלמי סנהדרין פ"ק הלכה יו"ד ובשבועות וכ"כ הרמב"ן והר"ן הובא בתומים סי' כ"ח ס"ק ב' והיינו דהם עכ"פ לא נתכוונו להעיד ולפ"ז ניהו דלא אמרינן מיגו דהוא מתיירא לשקר במקום עדים אבל הם אינם בגדר עדות שלא נתכוונו להעיד ול"ש ק"ש ואין תועלת בעדותם וגם אין החרם חל עליהם. והנה דרך אגב ארשום מ"ש בתשובה ביום ב' בשלח תרכ"א לתלמידי החריף מו"ה יעקב יוסף ווילער במה שהקשה על דברת התוס' שהבאתי הלא מראש במה שהקשו דלמה במת בעלה ואח"כ מת בנה לא תהיה נאמנת במיגו שהיתה יכולה לומר בני עודני קיים והרוב מסייע וע"ז הקשה דלמה לא הקשו מרישא דלמה במת בנה ואח"כ בעלה נאמנת במיגו והא היה נגד הרוב דרוב מתעברות ויולדות. והנה לכאורה רציתי לומר דשם בהפה שאסר הוא הפה שהתיר וזה נאמנת יותר דהפה שאסר עדיף ממיגו ואף במקום עדים נאמנת כמ"ש התוס' בב"ק דף ע"ב ועיין ש"ך סי' ק"ח בחו"מ וא"כ מכ"ש דנאמנת נגד הרוב וז"ב. ובזה מיושב קושית הרשב"א ביבמות קי"ח דלמה תהיה נאמנת במת בנה ואח"כ מת בעלה והא בהלכה היא וצרתה למדה"י חיישינן שמא ילדה צרתה מטעם דיש רוב דמתעברות וגם כאן ניחוש שמא נתעברה וגם הב"ש סי' קמ"ו ס"ק י"ז הקשה כן. ולפמ"ש י"ל דהפה שאסר עדיף טפי מרוב מיהו גם בצרתה יש לומר כן. אך העיקר נראה לי דלפמ"ש התוס' ביבמות דף ל"ז דבשהתה כמה שנים ולא ילדה ל"ש לומר דרוב מתעברות ודוקא בצרתה חיישינן להכי ע"ש א"כ במת בנה לא שייך כלל הרוב ומיושב קושית הרשב"א והב"ש הנ"ל ובזה מיושב גם קושייתו בהא דאמרו דף קי"ח דחוששין לדבריה וחולצת ולא מתייבמת ופירש"י דמרישא וסיפא דייק הש"ס וע"ז הקשה דמסיפא אין לדייק דכל דיצאת בחזקת היתר ליבם דהוא נגד הרוב א"כ אף בלא דבריה היא ספק ושפיר חיישינן. ולפמ"ש אתי שפיר דשם לא שייך כלל הרוב וכמ"ש התוס' ודו"ק. איברא דגוף דברי התוס' ביבמות דף ל"ז ד"ה וזו שכתבו דאין סברא לומר בנשים ששהו עם בעליהן כמה שנים ולא נתעברו דנימא דרוב מתעברות ויולדות דבהלכה היא וצרתה הוא דאמרינן כן והדבר צ"ב דהרי סוף סוף אמרו כן ומ"ש התם מהכא ובספר ערוך לנר נדחק בזה. אך לפענ"ד נראה דהנה באמת יש ריעותא מה דלא ילדה ואתרע לה רובא. אך זה כשאנו דנין על אותה אשה אמרינן כיון דאיתרע רובה לא שייך הרוב וחיישינן אבל כשאנו דנין נגד אשה אחרת כמו התם דאנו דנין נגד האשה הלז שמא ילדה צרתה ולגבי אחרת ל"ש דאתרע לה רובא ואמרינן כיון דרוב נשים מתעברות וזו הגם שיש ריעותא שלא ילדה מ"מ יוכל להיות דתלד א"כ שפיר חוששין לגבי אחרת והרי גדולה מזו מצינו דחזקתה של זו לא מועיל לגבי אחרת וכמ"ש הרמב"ן ועב"ש סי' ל"ה ועיין ח"ץ סי' מ"ד א"כ מכ"ש כאן וז"ש דשם לגבי צרתה היא דאמרינן הכי ובזה כל דבריו מקויימים ודו"ק היטב.