שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ג׳ סימן קמ״ה (ד׳)

ובזה נראה לפענ"ד הא דכתב התומים בכללי מיגו להביא ראיה מהא דתנן בעדיות פ"ח גבי תינוקת שמצאוה באשקלון ורחקוה בני משפחתה ואמרו חכמים אם אתם מאמינים לעדים שהורהנה תאמינו שלא נטמאה ע"ש ופירש הראב"ד ז"ל דאיירי בעדים פסולים וע"ז הקשה דאיך ס"ד דנאמין לפסולים וע"כ משום דיש לה מיגו שלא הורהנה והו"ל מיגו להכחיש פסולים דאל"כ למה רחקוה בני משפחתה. ולפמ"ש לא שייך כאן מיגו דכל שמודית שהורהנה ויש עדים שהורהנה שוב אין אפטרופוס לעריות ולכך האמינו לעדים דעכ"פ הורהנה ושוב אין אפטרופוס לעריות ועיין בכתובות דף כ"ז ע"א שהובא המשנה דעדיות הלז ומ"ש הקדמונים שם ודו"ק. ובזה נראה לפענ"ד דגם מיגו במקום ע"א לא אמרינן אף במקום דע"א לא מהימן כגון במקום חזקה וכדומה דהרי עדים פסולים מאה כחד חשיבי ואפ"ה אינם נאמנים במיגו דמ"מ יש עדים להיפך אינו רוצה לטעון וה"ה נגד ע"א ולא גרע ממיגו נגד קול דדעת הפוסקים דל"מ וה"ה בזה. ואם חומה היא נבנה עליה טירת כסף דבזה יש ליישב ולהדר פני זקיני גאון הגאונים מוה' העשיל זצ"ל במעשה שהביא הט"ז אהע"ז סי' קנ"ו באשה שבאתה ואמרה מת בעלי ואח"כ מת בני רק שהיה שם ע"א בבית ההוא וע"ז כתב הגאון מוהר"ה דאינה נאמנת האשה במיגו דאי בעיא שתקה ממיתת הבן כדאמרו ביבמות דף צ"ד משום דיראה שמא העד יאמר להיפך שמת הבן תחלה וע"ז כתב הט"ז שם דנאמנת במיגו דאינה יראה מע"א דהא העד אינו נאמן להעיד כיון שכבר אתחזקה בעוד בעלה חי בבן וא"כ היתה בחזקת היתר ואין העד נאמן להוציא הדבר מחזקתו והאריך בזה ע"ש. והנה לפי שיטתו הי' לו להקשות דאפילו שלא במקום חזקה ע"א בהכחשה לאו כלום הוא כמבואר בקידושין דף ס"ה ובהכחשת בעל דבר אינו נאמן וא"כ איך שייך שיראה מע"א ועיין ביו"ד סי' קכ"ז ובש"ך שם שהאריך בזה. ולפמ"ש א"ש דברי זקני הגאון מוהר"ה ז"ל דניהו דלא היה נאמן מכל מקום מיגו לא שייך בזה דיראה לשתוק דאז לא הי' עד בהכחשה דהיא לא הגידה דבר מבנה וא"כ אח"כ כשתכחיש שמת בנה אח"כ תחצוף נגד העד ולא תהיה נאמנות דהרי בתחלה לא אמרה כלל ממיתת הבן וכפי הנראה היתה רצונה להתיר בשביל בנה החי ואח"כ תאמר שמת וא"כ ע"כ שמוכרחת להגיד שמת בנה אח"כ ובזה ל"ש מיגו משום דיראה מהעד דאף דע"א אינו נאמן להוציא מחזקה היינו באמת אינו נאמן אבל מיגו לא שייך בזה דמ"מ לא תחציף נגד העד ולכך מוכרחת לומר כן. אמנם אחר העיון נראה דבלא"ה ל"ש דע"א אינו נאמן להוציא מחזקת היתר דזה ל"ש בנ"ד דאם נימא דהאשה אינה נאמנת שוב כשמעיד העד שמת הבן בעת ההוא לא הוציאה מחזקתה דהא עודנה בחזקת אשת איש דעדיין לא העיד על מיתת בעלה ול"מ לדעת הסוברים דמחזיקין מאיסור לאיסור דודאי כאן עודנה בחזקת א"א אלא אף להסוברים דלא מחזיקין מאיסור לאיסור מ"מ זה להחזיקה בחזקת איסור השני אמרינן כל דנפקע הראשון לא מחזיקין באיסור השני אבל כאן אדרבא עודנה בחזקת א"א שבא עליה ראשונה א"כ פשיטא דנאמן להעיד שמת בנה ואח"כ אף שמעיד שמת בעלה אח"כ והוציאה מחזקת אשת איש לא בשביל זה נפקע עדותו הראשונה שמת בנה דבעת ההיא שפיר מחזיקין מאיסור לאיסור מאיסור א"א לאיסור יבמה לשוק דאז לא הי' נפקע האיסור א"א וא"כ שפיר נאמן העד להעיד שמת בנה וכל שכבר האמינוהו לא נפקע אח"כ עדותו דכל שהאמינה תורה לע"א הרי הוא כשנים וא"ל דכיון דהאשה העידה שמת בעלה ואח"כ מת בנה ניהו דעל מיתת בנה אינה נאמנת דאין לה מיגו מ"מ כבר נפקע חזקת א"א וא"כ אין ע"א יכול להוציא מחזקת היתר שלה דעכ"פ חזקת א"א נפקע דז"א דכיון דעכ"פ אינה נאמנת להוציא עצמה מחזקת היבם וחיישינן שמא מת בנה קודם שוב העד נאמן וגם כשם דע"א בהכחשה לא מהימן ה"ה דבע"ד אינו נאמן נגד העד שיהיה העד מקרי כמוציא מחזקת היתר ועיין בש"ך יו"ד סי' קכ"ז ס"ק י"ד דבתחלה רצה לפרש דע"א נאמן ואף לפי מה שהאריך אח"כ דע"א בהכחשה לאו כלום הוא היינו שהעד אינו נאמן אבל מ"מ אין העד כמוציא דבר מחזקתו וא"כ פשיטא שהעד עכ"פ נאמן בעדותו לומר שמת הבן תחלה וא"כ שוב כבר נאמן העד בעדותו ותו לא נפקע. ובלא"ה נראה כיון שהי' הרג רב ונודע שנהרגו האב והבן רק שלא נודע מי קודם אבל עכ"פ איתרע חזקת היתירא והוה כעין מ"ש התוס' דספק קרוב לה אתרע החזקה וה"ה בזה דעכ"פ איתרע חזקת היתר לשוק ואף דגם חזקת א"א אתרע אבל עכ"פ בחזקת יבם תוכל להיות מספק ועיין בחידושי רשב"א ביבמות דף ל"א דדוקא אם לא צריך לשום מעשה אז לא מחזיקין מאיסור לאיסור ואמרינן דהאשה זו בחזקת היתר לשוק עומדת ממילא כשימות בעלה והרי מת וקברו עמו משא"כ כשצריך לעשות מעשה עליך להביא ראיה שנתחדש כאן מעשה המתירו והנה כאן שלא הי' מת כדרך כל הארץ ואין כאן מת וקברו עמו א"כ כל שאתה רוצה להוציאו מחזקתו אתה צריך לומר שנתחדש מעשה שהרגו אותו וא"כ שוב תוכל לומר שהבן נהרג תחלה ועליך להביא ראיה שההיתר נתהווה דאפשר להיפך שהאיסור נתהווה תחלה ואף שיש לפקפק בזה אבל הדברים נראין כן וע"כ דברי זקני הגאון מוהר"ה נכונים. אבל אחר העיון נראה לפענ"ד דגוף דברי אא"ז מהר"ה ז"ל שחידש דיראה לומר נגד העד לא נהירא ואף לפי מה שהטעמתי דהוה מיגו במקום ע"א וכמו בעדים פסולים דכיון דעיקר הטעם דלא מחציף נגד העד א"כ זה דוקא כל שכעת אינה מחצפת נגד העד אבל כאן אדרבא כעת ממנ"פ אם אמת כדבריה שמת בעלה תחלה ואח"כ מת בנה א"כ פשיטא דיש לה מיגו דמן הסתם לא יכחישה העד וגם אם יכחישה תכחישו כיון דהאמת אתה ואם האמת כדברי העד הרי מעיזה כעת יותר שאמרה שמת בנה אח"כ וא"כ שפיר יש לה מיגו שלא תאמר כלל במיתת בנה דאז אם יבא העד עכ"פ לא תתכחש במאמרה שהרי גם העד מעיד ממיתת בעלה רק שלפי דבריה היה נשמע שבנה חי ואינו כן אבל עכ"פ לא העיזה פניה לדבר שקר מוחלט כזה וא"כ שוב יש לה מיגו ונאמנת. שוב ראיתי בט"ז שם שיש שרצו להביא ראיה מהא דע"א נאמן לומר מת בנך ואח"כ מת בעלך להתירה ליבם וע"ז כתב דלא דמי דשם אין כאן שום אדם זולת העד ושפיר מהימן העד משא"כ כאן. ובאמת שלכאורה היה מקום לראייתם דעכ"פ העד נאמן להביאה לרשות היבם אף שע"א אינו נאמן במקום חזקה והרי היתה בחזקת היתר לשוק בתחלה אבל לפמ"ש אתי שפיר דאין ראיה דכיון דבעת שהעיד על הבן היתה עודנה בחזקת א"א ואין איש זולתו שוב לא הוציאה עוד מחזקת היתירה משא"כ כאן שפיר יש לומר דכל שהיא כבר אמרה שמת בעלה וכבר הותרה א"כ שוב אין העד נאמן להוציאה מחזקתה וכבר כתבתי שמ"מ דברי זקני נכונים דכל דהיא אין לה מיגו שוב העד נאמן כמו שנאמן להוציא מחזקת היתר לשוק במעיד שמת בנה ואח"כ מת בעלה ועיין בב"ש סי' ק"ג שכתב דיש ראיה להגאון מהר"ה מזה וכ"כ בסי' קנ"ח ס"ק ב' והשיג הרב המגיה בט"ז דהט"ז בעצמו דחה ראיה זו ולפמ"ש שכוון הד"ש למ"ש אין דחיית הט"ז דחויה וחוזר ונראה וגם מ"ש הט"ז שיש רוצים לחלק דכאן סוף האדם למות והוה חזקה העשויה להשתנות וע"ז האריך הט"ז דל"ח שמא מת ע"ש הנה סותר דברי עצמו שכתב ביו"ד סי' שצ"ז דכל שכבר מת שוב ל"ש לאוקמא על חזקת חי שהיה חי עד השתא דכל דכבר מת שוב אין לו חזקת חי דסופו למות ע"ש וא"כ גם כאן אין מגרע החזקה במה שאומר שבנו מת מקודם דכל שכבר מת עכ"פ גם לפי דבריה א"כ ל"ש חזקת חי. ולבר הארכתי בזה בתשובה בדברת הט"ז הלז ושמה ביארתי זאת באורך. אבל לפ"ז נראה לפענ"ד דשוב י"ל דצדקו דברי הט"ז דא"כ מהראוי להאמינה במיגו דלא היתה מזכיר כלל ממיתת בעלה ולא שייך לומר דיראה מהגדת העד שלא יאמר שמת בנה דז"א דשוב לא יהיה נאמן דמחזיקין אותו בחזקת קיים דכל שלא נודע שמת אינו נאמן כלל דבשלמא כשהיא אומרת ג"כ שמת א"כ כעת יצא מחזקה ב"כ וב"כ ושוב נאמן העד להוציאו מחזקת קיים מקודם משא"כ בזה וא"כ שוב יש לה מיגו דאי בעי שתקה ונאמנת ודוק היטב. ובלא"ה לפענ"ד נראה דכאן לא שייך זאת דסוף האדם למות דא"כ גם להיפך גם להבעל אין לו חזקה וגם זה דוקא במיתה טבעית א"כ סוף האדם למות אבל כאן שנפלו בחרב ל"ש שסוף האדם למות ויש כאן חזקת חיים טובה ובריאה ודו"ק ובזה יש לומר דמה דנאמן העד במת בנך ואח"כ בעלך הוא משום שכעת היא ג"כ עוד בחזקת א"א ונאמן ולפ"ז י"ל דבמת יבמך אינו נאמן העד להוציאה מחזקת יבם דבזה אדרבא מחזיקין מאיסור לאיסור שהיתה מתחלה בחזקת א"א ועמדה בחזקת שאח"כ תהיה בחזקת יבם וז"ב ודו"ק ויש להאריך בזה בדברי התוספות והרא"ש ביבמות דף צ"ד במה שהאריך הגאון מוהר"ה והגאון הט"ז ולא נפניתי כעת. והנה עוד אחת אזכור מה דנ"ל במה שהאריכו בט"ז שם בהא דאמרו ותחלוץ ממנ"פ ומשני א"כ נמצא אתה מצריך כרוז לכהונה ובאמת צ"ב הכי בשביל זה נעגנה. ולפענ"ד הכוונה ע"ד שאמרו בב"מ דף ק"י דאף דקרקע בחזקת בעליה קיימא ה"מ במלתא דלא עביד לאגלויי אבל במלתא דעביד לגלויי אטרוחי בי דינא תרי זימני לא מטרחינן ולפ"ז גם כאן כיון דעביד לאגלויי א"כ כל שתתגלה שא"צ חליצה אמרינן דנשבוק הדבר כאשר הוא ולא נטריח בי דינא תרי זימני. ובזה נראה מה שנסתפק רבינו ירוחם והובא בב"י סי' ק"ג אם מועיל אם תדיר שלא תנשא לכהונה. ולפמ"ש משום זילותא דבי דינא קאתינן עלה דיהי' לעז עליהם כעין שאמרו בכתובות דף כ"ו אנן אחתינן ואנן אסקינן ליה ועיין בחו"מ סי' שי"ז ודו"ק. ובזה נראה לפענ"ד מה שנחלקו בט"ז שם בהך עובדא אם תחלוץ אם נחוש לשמא יתוודע דתפסל לכהונה ולפמ"ש הרי הרא"ש כתב בסי' שי"ז שם דאם מתו העדים באופן דלא תוכל להגלות בודאי ל"ש לחוש לטירחא דב"ד והנה גם שם שלא הי' רק האשה והעד ולא יתברר לעולם מי מת ראשון פשיטא דתוכל לחלוץ ולא שייך החשש ודו"ק. ובזה נראה לפענ"ד לתמוה על מ"ש באור זרוע דאם היבם צריך לילך למדה"י ואין כאן עדים המכירים אותו יחלצו אעפ"י שאין מכירין ואח"כ תחזור אחר עדים המכירין והב"ש בס"ק ל"ה בפירוש סדר חליצה סכ"א שם בהג"ה הביאו והקשה דא"כ לא הי' לנו לכתוב שטר חליצה עד שמכירין וכתב דשעת הדחק שאני ע"ש אבל באמת יש לתמוה דניחוש שמא לא יתברר שזה הוא היבם או שיתברר להיפך ואתה מצריכה כרוז לכהונה ולפמ"ש בפירושו היינו דחיישינן ללעז הב"ד שילעיזו עליהם שעשו שלא כדין וע"כ נלפענ"ד כיון דמלתא דעבידי לגלויי היא ובודאי לא ישקר אותו שאינו יבמה לחלוץ לה ומה"ט סמכינן על זה אף ברוב או אשה וקטן וא"כ מסתמא אמרינן שבודאי יתגלה הדבר ולכך מותר לחלוץ