שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ג׳ סימן קמ״ד (ז׳)

ובגוף קושית הגאון מהלברשטאט כמדומה לי שכתבתי דהטעם דלא אזלינן בתר רובא ממיתה למיתה משום דלענין זה ל"מ התראה דכבר כתב הפ"י דהא דצריך התראה הוא משום דהרי הרשב"א כתב דלגבי עצמו אדם נאמן על עצמו יותר מעדים והרוב והחזקה וא"כ לא משכחת שיהרג אדם אם לא ניזיל בתר רוב ולכך כל שהתרו בו וקיבל התראה שוב לא יוכל לטעון בתר רוב ע"ש בפ"י בכתובות דף כ"ב ובק"א ולפ"ז כאן דממיתה למיתה ל"ש קבלת התראה דע"ז לא קיבל התראה ויוכל לטעון דהוא מהמיעוט ולפ"ז בבת כהן דע"ז קבלה התראה ואמרה דבת כהנת היא וחייבת שריפה א"כ אף ממיתה למיתה אזלינן בתר רובא א"כ אתי שפיר קושית הגאון הנ"ל ובזה מיושב גם כאן ע"פ הדרך הנ"ל. שוב ראיתי בספר בני אהובה להגאון בעל או"ת בתשובה האחרונה שם שכתב סברא זו מעצמו דיכול האדם לטעון שאני מן המיעוט והאריך בזה ובאמת לפמ"ש הפ"י א"ש דבודאי באיסורין יכול לטעון ברי כמ"ש הרשב"א רק דשם כיון שקבל התראה א"י לטעון נגד החזקה והרוב. ובזה נסתר כל דבריו גם מ"ש שם להקשות בסנהדרין דף ס"ט דיליף דבד"נ אזלינן בתר רוב ולמה לא יליף מהא דלמדו חז"ל בחולין דף י"א גם תירוצו נעלם ממנו שכבר הקדימו בחידושי הר"ן בסנהדרין בקושיא ופירוקא ע"ש. ובזה אמרתי ע"ד הפלפול ליישב דברי רבינו בפ"א מא"ב הלכה כ' שכתב מי שהוחזק בשאר בשר דנין בו עפ"י החזקה וכו' ראיה לדבר מה שאמרה תורה במקלל אביו ומכה אביו שיומת ומנין לנו ראיה ברורה שזה אביו אלא בחזקה כך שאר קרובים בחזקה ותמה הב"ש סי' י"ט דהא בש"ס דילן בחולין דף י"א למדו מזה דאזלינן בתר רובא ולמה שבק ש"ס דילן והביא הירושלמי פרק עשרה יוחסין שלמד מזה דאזלינן בתר חזקה גם הבני אהובה שם נדחק בזה. ולפענ"ד נראה דהנה באמת בירושלמי לא הביא הדין רק מכה אביו ואמו כמו בש"ס דילן והרמב"ם הוסיף מקלל אביו ואין דרכו בזה. אך נראה דהרמב"ם באמת סמך על הש"ס דילן דאזלינן בתר רוב רק דרבינו רוח אחרת אתו דהנה אם קלל והכה אה אביו והנה קללה בסקילה ומכה הוא בחנק ולפ"ז נתחייב שתי מיתות ונדון בחמורה כמ"ש רבינו בפי"ד מסנהדרין הלכה ד' וא"כ מי שקלל והכה נדון בסקילה ואף לר"מ דס"ל נדון בזיקה ראשונה עכ"פ באם קלל בתחלה בודאי בסקילה ובזה יקשה דלמא לאו אביו הוא ועכ"פ מהראוי להיות נדון בחנק דלענין ממיתה למיתה לא אזלינן בתר רובא וע"כ כתב דעכ"פ הוחזק לאביו ואזלינן בתר רובא וא"ל דשאני הכא דאם לא אזלינן בתר רובא שוב לא נתחייב כלל דז"א דלענין החנק שנתחייב מחמת מכה באמת אזלינן בתר רובא ועל כל פנים נהרוג אותו ומה לנו למיזל בתר רובא לענין זה לסקלו וע"כ דאזלינן בתר רובא שהוא אביו ובפרט לפמ"ש למעלה בטעם הדבר דלא אזלינן בתר רובא דכל שנתקיים כוונת התורה סגי ולא יהי' עוברי עבירה בישראל ודוק כי הוא ע"ד הפלפול. והנה בתה"א הובא בטור וב"י ביו"ד סי' פ"א כתב לענין גבינות שגבנו אותה מבהמה ידועה ואח"כ נשחטה הבהמה ואפילו גבן מששים בהמות ונמצאת אחת טריפה שאין חלב אותה בהמה בטלה בתוך השאר אם ידוע שהיתה טריפה ביום שחלבו ממנה וע"ז נשאל הרשב"א דלמה לא מועיל ששים כמו בכל האיסורים ונדחק ע"ש בב"י ולפענ"ד הי' נראה דבר חדש עפ"י מה שאמרתי זה רבות בשנים בטעם דהיתר בהיתר לא בטל כגון צמר ופשתים בדבר דל"ש טעם ואמרתי בזה דהנה באמת דעת המרדכי דכל שבא לעולם בתערובות ל"ש ביטול ואף דלענין יין שזב בגיגית בשבת דעת המרדכי דבטיל כתבו האחרונים ובראשם הכו"פ סי' ק"ב דכל שההיתר ניכר בפ"ע קודם האיסור שייך ביטול ולפ"ז בהיתר בהיתר כמו צמר ופשתים דל"ש דהיתר ניכר בפ"ע דגם זה היתר כמוהו ואימתי נאסר כשנתחבר ביחד מקרי בא לעולם בתערובות ולא בטל ולפ"ז נראה לפענ"ד בהך בהמה שנמצאת טריפה דקודם שחיטה לא שייך ביטול דהא כל הבהמות הם ספק טריפה רק שאזלינן בתר חזקה דאתיא מכח רובא וגם זו הבהמה טרם שנתגלה בהתי' דטריפה היא הי' לה חזקה דאתיא מכח רובא רק שעכשיו בעת השחיטה נתגלה שהיא טריפה א"כ אז שכבר נתערב החלב א"כ מקרי בא לעולם בתערובות דא"ל דניכר ההיתר קודם דז"א דהא אותו היתר שהי' לכל הבהמות הי' גם לאותה בהמה וא"כ ל"ש ביטול דביטול בספק טריפה ל"ש וכמ"ש השכנה"ג והח"ד וביארתי לעיל וכל אחת היתה מותרת ואימתי נאסרה בעת שהיתה כבר בתערובות וע"ז ל"ש ביטול. הן אמת דלפמ"ש הנוב"י במהד"ת דלענין ששים לא אמר המרדכי דדוקא ברוב שייך לומר דכל שבא בתערובות לא הוה דומיא דסנהדרין אבל בששים דהביטול הוא משום דליתא לאיסורא במציאות גם בבא לעולם בתערובות בטל ואם כן גם כאן עכ"פ בששים בטל. אמנם כבר הבאתי בתשובה שדו"ז הגאון ביו"ד סי' י"ד כתב דגם בישול בששים לענין הכמות של איסור צריך לבא מכח רוב ע"ש ולפ"ז י"ל דברי הטור שכתב דל"מ ששים והרשב"א כתב דמועיל ותמה הב"י דאיך אפשר שלא יועיל ששים ולפמ"ש א"ש דנחלקו בזה אם בבא לעולם בתערובות אי שייך ביטול בששים וכמ"ש ודוק