שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ג׳ סימן קמ״ד (ב׳)

אשר נסתפקת בהא דחד בתרי בטיל איך הדין אם נתערב בתרי ספק טריפות אם בטיל. הנה לכאורה לא ידעתי מקום הספק דהא גם ספק טריפות הוה טריפה וצ"ל דהספק הוא שמא יבטל ויהיה ג"כ רק ספק טריפה ונ"מ טובא לבין ספק לודאי. והנה יגעתי ומצאתי שהכנה"ג על יו"ד סי' ק"ט בהגהת הטור אות ג' כתב שכתב בתשובה דחד בתרי דבטיל הוא דוקא בודאי היתר ולא בספק איסור והשפ"ד ס"ק ו' שם כתב על זה דא"י מה בא ללמדינו דפשיטא דכלן ספק הן ע"ש ולדעתי נראה ראי' לזה מהא דאמרו בסנהדרין דהנסקלין בנשרפין וכו' נדונין בשריפה והקשו התוס' שם דף פ' ע"ב אמאי לא ניזל בתר רובא לר"ש ולהחמיר שהרי הנשרפין רובא ע"ש ולפמ"ש אתי שפיר דהרי קי"ל דמוסרין לו זוגא דרבנן ואם יש ממש בדבריו מחזירין אותו אפילו דו"ה פעמים וא"כ לא היה רוב נשרפין ודאי רק בספק ול"ש דלבטול ברוב דהם ג"כ ספק וכמ"ש הכנה"ג דבכה"ג ל"ש ביטול ברוב והא דפריך הש"ס מאי איריא דשריפה חמורה ת"ל דרובא נסקלין היינו דבזה שהנסקלין רוב והולכין בתר הנסקלין להקל פשיטא דלא גרע מה שהם רובא מספק עכ"פ וכעין מ"ש התוס' אבל להיפך עדיין ספק הם ומה"ט נ"ל ברור דאם הרג אחד למי שנגמר דינו למיתה או שהב"ד הרגו אותו במיתה החמורה שנהרגין עליו דאולי הי' מקום לפטור אותו ואף דעל פי הרוב סופו להרג מ"מ עדן לא נהרג ולא מקרי גברא קטילא והרי לכל הדברים דין חי יש לו כמבואר בערכין דף ז' ודף ח' דאם נודר ומעריך והזיק חייב ומזין עליו מדם חטאת ע"ש וא"כ דין חי יש לו עליו. אך י"ל דהוה עכ"פ התראת ספק כיון דעפ"י הרוב יהרג זה והב"ד פשיטא דפטורים דהוי טעו בדבר מצוה אבל עכ"פ זה נ"ל ברור דאף דנפטר גם להרוצח שהרג לזה הוא משום דהוה ספק שמא יצא להרג עכ"פ ולא ימצא זכות אבל עכ"פ ביטול ברוב ל"ש בזה. הן אמת דאני מסתפק היאך הדין דאם נמצאו זוממין אותן העדים שהעידו על שריפה בעודו חי קודם שיצאו להסקל והעדים אינם יודעים כעת להכיר את מי חייבו שריפה ולדעתי הוה דינו כמו רוצח שנתערב באחרים כשרים דכלם פטורים וה"נ כאן כיון דהנשרפין רובא וא"כ עכ"פ לא שייך רוב בזה ולהיפך אני מסתפק היאך הדין אם הוזמו אותן העדים שאמרו שחייבין סקילה ובזה כיון דהם רוב שנשרפו יש לחייב שריפה דניזיל בתר רוב וגם לפמ"ש התוס' בחולין דף י"א ליישב דלכך לא אזלינן בתר רובא כיון דעכ"פ ממ"נ חייב מיתה לענין איזה מיתה שנהרג לא אזלינן בתר רוב וא"כ כאן דלא יהרגו א"כ שוב אזלינן בתר רוב שנתחייבו שריפה כנלפענ"ד וצ"ע. ומדי דברי זכר אזכור מה שאמרתי בביאור תירוצם דכיון דממ"נ חייב מיתה לענין באיזה מיתה נהרג לא אזלינן בתר רובא והדברים סתומים ולפענ"ד נראה דכוונתם דבאמת בסנהדרין דף ס"ט הוה בעי למימר דבד"נ לא אזלינן בתר רובא דכתיב ושפטו העדה ומסיק דאזלינן בתר רובא וצ"ל הטעם הוא ע"ד שאמרו במכות דף ז' דר"ט ור"ע אמרו אילו היינו בסנהדרין לא הי' נהרג אדם מעולם והיינו משום דהוו חשו למיעוטא ומטעם דכתיב ושפטו העדה ואנן לא קיי"ל כן כדאמר רשב"ג אף הן מרבין שופכי דמים בישראל אף דרשב"ג ג"כ חייש למיעוטא ועיין בתוס' חולין שם ד"ה לר"מ שנסתפקו בזה אי רשב"ג חייש למיעוטא וצ"ל דעכ"פ כיון דהם מרבין ש"ד בישראל אין סברא להניח הרוב בשביל זה ולפ"ז זהו כוונת התוס' שהרי התוס' בקושייתם הביאו מהך דסנהדרין דאזלינן בתר רובא והיינו משום דאל"כ מרבין ש"ד בישראל ועל זה הקשו דא"כ למה לא אזלינן בתר רובא וע"ז תירצו כיון דממ"נ חייב מיתה וא"כ שוב ל"ש החשש דמרבין ש"ד דהיינו שלא יראו מהב"ד כפירש"י דהרי נהרגין עכ"פ בקלה א"כ שוב לענין איזה מיתה נהרג לא אזלינן בתר רובא דהא כתיב ושפטו העדה וז"ב מאד