שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ג׳ סימן קמ״ג (ז׳)

ולפענ"ד נראה דלק"מ דבאמת תמוה הא דפריך הש"ס ולטעמיך תזבין נ"מ ותתן ליה והא אם תזבין להנחבל גופא שוב שומא הדרא דגבי בע"ח שומא הדרא וא"כ מה ירוויח הנחבל דממ"נ לאחר שימות הבעל יגבה וע"כ דעיקר הפסידא הוא מה שאינו גובה כעת וא"כ גם כשתמכור כעת לו שוב השומא הדרא וכבר תמה בזה בקצה"ח סי' תפ"ד והעלה דבאמת הכוונה שתמכור לאחרים ולא להנחבל וא"כ שוב לא שייך שיעבודא דר"נ ודו"ק. ועכ"פ בנ"ד ודאי מחוייבת למכור נ"מ ונצ"ב דלא שייך שכל לגבי בעלה ודאי מחלה דבאמת גם הבעל מחויב לשלם וניהו דהוא מסר לה וכל שאין לה לשלם נפטר אבל עכ"פ למחול לו ודאי ל"מ דבזה ודאי צדקו דברי הרא"ש דימסור ליד אשתו ויאכל הלה וחדי ובכה"ג גם הרמב"ם מודה ודו"ק ועיין בש"ע חו"מ סי' ר"ז הובא שו"ת הרא"ש באחד שמכר פרה לחבירו קודם שחיטה שהי' מתיירא לשוחטה והוא קנה על אופן שאם תטרף יתן לו כך וכך וחזר בו והקשה הב"י דאמאי לא נתחייב מדין ערב וכתב הגאון בעל אהע"ז והקצה"ח שם דל"ש ערבות כיון שאינו מגיע הנאה לבן דעת דומיא דזרוק מעות לים ע"ש ולפענ"ד צ"ע דכיון דבעת שקנה מיד על אופנים שחושב הלוקח שהמקח טוב לפניו ואח"כ אירע שהיה הפסד גדול וא"כ עכ"פ בשעת מעשה הי' לו הנאה ול"ד לזרוק מעות לים דמה הנאה יש בזה וגם בתנהו לכלב יש לפקפק דעכ"פ מגיע לה הנאה קצת במה שנותן לכלבה וצ"ע בזה בר"ן פ"ק דקידושין ובש"ע אהע"ז סי' למ"ד ובב"י שם. ובלא"ה נראה לפענ"ד דכל שקיבל אחריות פשיטא דחייב אף ע"מ לאבדה ועיין ש"ך סי' צ"ז ס"ק א'. והנה במ"ש לעיל בשם הנוב"י סי' כ"ז שהשיג על הש"ך סי' ש"ג וכתבתי שדבריו נכונים והנה כעת עיינתי בזה וראיתי שהביא ראיה לזה דאל"כ היאך אמרינן בב"מ דף מ"ב נימא לי' לאמי' זיל שלים וכו' נימא לי' אמאי לא אמרת לה כ"ש דכי לא אמינא לה דכי אמינא לה דדידי הוא מזדהרת טפי ואם נימא דש"ח חייב להציל אף אם יפסיד שלו קשה דהי' לו לומר דאל"כ לא תדע להציל זאת מקודם וע"כ דאינו מחוייב בזה ע"ש. ולפענ"ד דיש ליישב ראיה זו. דהנה כבר כתבתי בשם הרשב"א דכל עיקר חיובו של הש"ח הוא בשביל שזה נשען על שמירתו והרי זה קרוב למזיק. ולפ"ז הא כבר נודע מ"ש הרמב"ן בדיני דגרמי דלכך עדים שכבשו עדותם פטורים מדיני דגרמי שמה שגרמו היזק במה שלא עשו מעשה ולא דברו דבר זה אינו חייב מדיני דגרמי ולפ"ז כיון שש"ח כל עיקר חיובו הוא משום דקרוב למזיק ולפ"ז בשלמא אם לא שמר כראוי הרי זה קרוב למזיק שזה גופא היזק שזה נשען שישמרהו השומר והוא לא שמרו ונתנו במקום מופקר אבל מה שלא אמר לאמו זה אינו רק שלילה דגוף השמירה כ"ש דנזהרת טפי שסברה שהוא של בן רק שהיא לא תדע להציל הקודם וא"כ כל חיובו של הבן אינו רק מדיני דגרמי במה שכבש דיבורו ולא הודיעה בזה פשיטא דפטור וז"ב. ובזה הבינותי מ"ש הנימוק"י בשם הר"ן והובא בש"ך סי' רצ"א ס"ק ל"ג דדוקא ש"ח פטור במה שלא הודיע לה אבל אם היה ש"ש חייב במה שלא הודיע לה והדבר צ"ב דממנ"פ כיון שזה התנצלות לש"ח דסבר דכ"ש דמזדהרא בי' טפי א"כ גם בש"ש יפטור בשביל זה וע"ש בנ"ב שנדחק ג"כ לחלק בזה אבל לפמ"ש אתי שפיר דבאמת גם בש"ח מהראוי שיתחייב דבחפץ השמור צריך להציל מקודם וכמ"ש הרמ"א ומכ"ש בש"ש דצריך לקדם ברועים ומקלות כמבואר סי' ש"ג ורק דש"ח פטור דזה לא נקרא רק דיני דגרמי ועל מה שכבש הדיבור שלו לא שייך לחייב בשביל דיני דגרמי אבל בש"ש דבא בשכרו וחייב מתורת שומר פשיטא דהוה פשיעה במה שלא הודיעה שהוא פקדון ונעשה ש"ש עליו וז"ב. ובזה אמרתי ליישב דברת התוס' בב"מ דף מ"ב ד"ה כל שכתבו בשם ר"ת דאם אין לה לשלם חייב הוא לשלם דאל"כ כל מי שהופקד אצלו יאכלו אשתו ובני' ויפטור וע"ז סיימו ולכך נמי הכא משתבעא אמיה דאותבא בקרטליתא ותמה הגאון מהר"ד אופנהיים הובא בשו"ת עבודת הגרשוני סי' קי"ט דמה שייכות זה לזה דאף אם נימא דפטור לשלם נמי היתה צריכה לשתבע דאותן זוזי אותבה בקרטליתא ועיין בפני יהושע בחידושיו שכתב קרוב לדברי עבוה"ג שם. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת צריך להבין היאך שייך לומר דנימא לה לאימי' זיל שלים הא בזה יקשה קושית הרשב"א דלמה יתחייב ש"ח הא לא קיבל דבר בעדו ול"מ שיתחייב האדם אם לא קיבל איזה דבר בעדו וכאן לא שייך תירוצו שזה נשען על שמירתו דמי נשען על שמירתו המפקיד לא נשען על שמירתה דניהו דאמרינן כל המפקיד ע"ד אשתו ובניו הוא מפקיד היינו דלא מחשב פשיעה במה שמסרו לאשתו דאנן סהדי שלא היה נמנע מלהפקיד בשביל זה וכפירש"י שם אבל הוא עיקר סמיכתו על השומר שלו וא"כ עכ"פ לא סמך על שמירתה וגם היא ש"ח ולמה תשלם ומכ"ש שלא שייך שבועה כל שאין בכפירה חיוב ממון וכמבואר בסי' ע"ה ואם להבן גופא צריכה לשלם ולשבע הא גם הבן לא סמך על שמירתה דל"ש שהיא קרובה למזיק דהא לא הזיקה אותה דבר דהא הוא פטור לשלם כשאין לה וע"כ הוכיח ר"ת דהוא חייב לשלם וא"כ שפיר סיים דלכך משתבע אמי' דאותבה הנך זוזי בקרטליתא וז"ב