שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ג׳ סימן קמ״ג (ד׳)

והנה לא נעלם מעיני מעלת"כ דברי המהרש"ך שהובא בש"ך ס"ק כ"ז שם דהיינו דוקא בש"ח הוא דאמרינן דע"ד אשתו ובניו הוא מפקיד ולא בש"ש וכאן מעלת"כ בא בשכרו ואף דהר"י לבית לוי חולק עליו אבל גם הב"י בבדק הבית הביא כן בשם הריטב"א ואף דדבריו תמוהים ועיין בקצה"ח שם כבר הארכתי בזה בתשובה עכ"פ יש ספק בזה וא"כ אין הספק שיש בדברי הרמב"ם אם פוטר בש"ש כדאי לחלוק על הרא"ש שהוא בתרא וחלק על הרמב"ם. אמנם מפני כי אמרו תיתי לי כי אתי צורבא מרבנן וכו' עד דמהפיכנא בזכותיה אף כי לת"ח גדול כמותו אמרתי דכוונתו עפמ"ש בסעיף פ"ב שם דמי שהוא ידוע שאינו רגיל לשמור הפקדון בעצמו הוה כמוסר לב"ב וכתב הש"ך דבזה אם פשע האחרון ואין לו לשלם פטור לכ"ע ע"ש וא"כ גם כאן כיון שמעכת"ה בעבידתיה טריד בגירסא וידוע שנתנו לב"ב לשמור וכיון שאין להם לשלם פטור. אך באמת אחר העיון אין מקום לזה דהנה הש"ך ס"ק ל"ח כתב דאם הי' ש"ש שמסר לש"ח עיין בתשובת דברי ריבות ורשד"ם ורמ"א. והנה ממרוצת דבריו משמע דאף להרמב"ם דפוטר באם אין להם לשלם היינו דוקא באם הוא ש"ח אבל כשהוא ש"ש שמסר לש"ח פלפלו התשובות בזה ותשובת דברי ריבות ומהרשד"ם אינם ת"י. ובאמת מדברי תלמודי הרשב"א שהביא הב"י והש"ך ס"ק מ"ז שם לענין אם אין השני רוצה לשבע משמע דאף בש"ש שמסר לש"ח ג"כ הדין דכל המפקיד ע"ד אשתו ובניו הוא מפקיד וגם משמע דאף בש"ש שייך כל המפקיד דלא כמהרש"ך ע"ש. והנה נחזי אנן הנה הרמ"א בתשובה סי' כ"ז האריך להוכיח דבב' שומרין לא אמרינן שנעשה ערב בעד חבירו והביא ראיה מהא דכתבו התוס' והרא"ש דאם אין לאחר לשלם חייב הראשון דאל"כ כל פקדון המופקד ביד אדם תאכל אשתו וחדי והוא יפטר והרי כל המפקיד ע"ד אשתו ובניו הוא מפקיד ועכ"פ על דעתו בודאי הוא מפקיד ועכ"פ נעשה ערב בעדו ולמה יפטר וע"כ דבשומרין שלא קבלו טובה מזה לא נעשה ערבים. ובאאמת צ"ל דהא דכתב הרמ"א דלא קבלו טובה היינו בש"ח וגם באפטרופסים דמיירי שם הרמ"א הוא כיון שמנהו אבי יתומים הוה דינם כש"ח כמבואר סי' ר"ץ ס"כ ועבש"ך שם שפקפק בזה ועכ"פ המחבר והרמ"א פסקו כן וא"כ הוה ש"ח והנני יוסיף להמתיק הדבר בטעמו עפמ"ש בשיטה מקובצת ב"מ דף צ"ד בהא דאמרו מתנה ש"ח להיות כשואל במאי בדברים ומשני בהאי הנאה דקא מהימן לי' והקשה הרשב"א שם דהא כל שכירות א"צ קנין וכתב הרשב"א דל"מ שישתעבד האדם כ"א כשקיבל איזה דבר אבל בש"ח אדרבא ק"ל במה יתחייב וצ"ל כיון שזה נשען על שמירתו.