שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ג׳ סימן קמ״ג (י״א)

ובזה מיושב מה שקשה על הש"ך בחו"מ סי' רצ"א ס"ק ל"ד שכתב שאם הבן טוען ברי שא"ל שהוא של פקדון צריכה לשבע היסת נגדו ע"ש וכתבתי על הגליון דלא נתחייבת בשבועה שיש בה אלה לגבי בנה כמבואר ביו"ד סי' רמ"א ולפמ"ש אתי שפיר כיון דעיקר השבועה היא להמפקיד רק שבא מכח הבן שטוען ברי שפיר יכול להשביע באלה למ"ד דהיסת צריך אלה כיון שעיקר האלה היא נשבעת להמפקיד ודו"ק. והנה אם האמין המפקיד להנפקד על עצמו ופטרו מן השבועה אם האמין גם לבני בית כיון דכל המפקיד על דעת אשתו וב"ב הוא מפקיד וא"כ כל שהאמינו מסתמא האמין גם לב"ב על השבועה או דלמא לא האמין רק אליו על השבועה אבל ב"ב צריכין לשבע דהוה כמו שהפקיד אצלם ולא פטרם משבועה ולא מצאתי גילוי דעת בזה וחפשתי בספרים ומצאתי בהרא"ש פרק הכותב אות כ"ט שכתב בשם הירושלמי דאם פטר השומרין מן השבועה מ"מ לא פטר את האחרים שנתנו השומרים להם לשמור אף שנתנו להם השמירה ברשותו הרי מבואר דלא מפטרי ב"ב דלא עדיפי מנתן להם ברשותו ועיינתי בירושלמי פרק הכותב הלכה ה' ושם מבואר כן בזה"ל ביקש להשביע את השואל נשמיענה מן הדא כתב לה נדר ושבועה וכו' א"י להשביעו אבל משביע את יורשיה והבאים ברשותה הדא אמרה שאם ביקש להשביע את השואל משביעו ופירש דקאי הירושלמי על המשנה דהשוכר את הפרה והשאילה לאחר וע"ז אמר בירושלמי דמשביע את השואל אף שהשאילו ברשות כדמוקי התם שהשאילו ברשות. אך לפענ"ד נראה פירוש אחר בירושלמי דקאי על מה שסיים דהשואל חייב אף שהשאילו ברשות והיינו בכה"ג דפטר להשואל משבועה וממון אפ"ה כשהשאיל לאחר חייב וע"ז אמר דגם להשואל עצמו יכול להשביע כל שהשאיל לאחר דלא פטרו רק כשיהי' בביתו ולא כשהשאילו לאחר ועיין בהרא"ש פרק הכותב שם אות י"ח שכתב דכל שהיא קיימת אף שמכרה כתובתה ובאין הלקוחות לגבות והוא פטר אותה משבועה אפ"ה יכול להשביעה הרי שכל שמכרה לאחרים יכול להשביע האשה בעצמה ומטעם דלא פטרה רק כשהיא בעצמה באתה לגבות ולא כשמכרה לאחרים וה"ה בזה. ולזה נראה שכיון בירושלמי שאמר שאם ביקש להשביע את האשה שמשביעה כצ"ל וכמו שהיה הגירסא מלפנים והק"ע הגיה שלא משביעה. ולפמ"ש קמ"ל הך דינא דהרא"ש הן אמת שהח"מ והב"ש סי' צ"ח תמהו על הרא"ש דמאחר שפטרה למה תצטרך להשביע ע"ש ולפענ"ד נראה דבר חדש עפמ"ש התומים סי' ע"ה ס"ק כ"ד לחלוק על המהרש"ל שדעתו דהמורשה יכול לשבע במקום הנתבע וע"ז כתב דשבועת הנשבע הוה בגדר שבועת ביטוי אבל המורשה אין לו חלק בו רק שנשבע שחבירו לוקח כדין וזה בגדר שבועת פקדון ושבועת פקדון חמור יותר ע"ש ולפ"ז אני אומר דשבועת האשה היא שבועת הפקדון דאם תפסה צררי שוב אין מגיע לה הכתובה אבל שבועת הלקוחות הם באמת נתנו מעות וא"כ הם כשנשבעו שבועת שלא פקדנו אין בו שבועת הפקדון שלהם מגיע באמת ואף אם היא תפסה צררי היא מכרה להם שלא כדין ומכ"ש אם תפסה צררי אחר המכירה ולפ"ז י"ל דכי הימנה דוקא כשלא מכרה דאז היא שבועה חמורה יש לומר דבטוח בה שלא תשבע שבועת הפקדון לשוא אבל כל שמכרה והלוקחים נשבעים שבועה קלה שלא פקדתנו א"כ ע"ז לא האמין שמ"ל בשבועת הלוקחים ולכך כ"ז שקיימת היא תצטרך לשבע ולא הם אבל כל שמתה ואזיל השבועה בזה שפיר כל שבאו מכחה ולה בעצמה האמין על השבועה לכך נשבעים שבועת הלוקחים שלא פקדנו ונוטלים. ובזה י"ל דלכך ל"מ פטור לגבי הלקוחות כל שפטר אותה אמרינן דלא פטר הבאים ברשותה משום דהשבועה קלה ולכך ל"מ פטור שפטר אותה לגבי הבאים ברשותה ויש להאריך בזה וא"כ ראה זה דבר חדש והירושלמי הלז היא עוד בפ"ק דקידושין הלכה ד' ורמזו הש"ך סי' ש"ז ס"ק ב'. ומן האמור למעלה יש ליישב מ"ש הרא"ש בב"מ דף צ"ו גבי בעל בנכסי אשתו לוקח הוה וכתבו התוס' דמ"מ ש"ח הוא וכתב הרא"ש דאין נ"מ בזה לגבי בעל דעכ"פ מטעם שמירה בבעלים פטור ותמה הש"ך סי' שמ"ו ס"ק י"ב דהא שם לא שייך שמירה בבעלים דנתחייב לבעליו הראשונים וכדאמרו בש"ס שם ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת ש"ח כל חיובו משום שזה נשען על שמירתו ובטח בו ולפ"ז כאן דהאשה לא הודיעה משל אחרים וא"כ לגבה לא שייך חיובא דש"ח דבאמת למה יתחייב הא לא נחית בתורת שמירה ובחנם אינו ראוי שיתחייב ורק שזה סמך על שמירתו אבל כל דלגבי אשה פטור א"כ היא לא סמכה על שמירתו ולבעלים הראשונים לא נתחייב שלא ידע כלל שהוא שלהם ובלא"ה הקשה הלח"מ דאמאי יתחייב כלל הא לא קיבל שמירה. אך אם נימא דש"ש הוה או שואל לא שייך בכה"ג דעכ"פ שמירה קיבל רק דלא יתחייב אם יגנב או יאבד או יאנס אבל כל דלא הוה רק ש"ח א"צ צריך שישען זה על שמירתו ובכה"ג לא שייך זאת ודו"ק. ובמ"ש י"ל הא דהקשה המהרי"ט חיו"ד סי' ל"ט מה שפוטר ר"י האי גברא דאפקיד גביה ארנקא אף דהוה ממון שיש לו תובעין כיון דר"י אפקיד גביה מ"מ כיון דר"י פטור גם האי גברא שבא מכח ר"י פטור והוא תמוה לכאורה דא"כ כל שומר שמסר לשומר דעדיף מיניה יפטר השומר השני דבא מכח שומר דפטור ולת"ק דס"ל דאין דינו עם הבעלים ועיין ב"מ דף ל"ה ע"ב ובדף ל"ו. אך נראה דבאמת ש"ח מהראוי לפטור רק דכיון דזה נשען על שמירתו מחוייב זה מטעם ערב דהו"ל כמזיק וכמ"ש הרשב"א ולפ"ז כשזה גופא פטור למה יתחייב השני זה נ"ל סברת המהרי"ט ובמחנה אפרים הלכות שומרין סי' י"ד ט"ו הבין דברי המהרי"ט כפשטם ולפענ"ד אין סברת המהרי"ט ברורה כ"כ ובמ"ש יש להאריך הרבה. איברא דעדיין קשה דהא אם נתנם ר' יוסף לאותו האיש לשמרם ולחלקם לעניים א"כ היה ש"ש משום פרוטה דרב יוסף דעושה מצוה שמחלקם לעניים והוה ש"ש משום פרוטה דרב יוסף ובש"ש מהראוי שיתחייב אף שהשומר הראשון פטור דמ"מ הוא קיבל תורת שמירה ובש"ש לא שייך הסברא שכתבתי. אך ז"א דאם נותנים לו לחלק שוב פטור מחמת לשמור ולא לחלק ולשמרם בלבד שוב לא הוה רק ש"ח ופטור דלא עדיף ממי שבא מחמתו וז"ב. ובזה מיושב מ"ש הרמב"ם פ"ה משאלה דאם הפקידו אצלו מעות עניים פטור שנאמר לשמור והרי הוא מעות שאין לו תובעין והדבר יפלא דשני טעמים למה לי ואם הוה אין לו תובעין למה לי קרא דלשמור. ולפמ"ש אתי שפיר דהרמב"ם אמר שפטור בכל ענין דאם נתנו לשמור לבד פטור דש"ח לא חייב כל שפטור השומר הראשון וכמ"ש המהרי"ט וכמ"ש בטעמו ואם נתנו לחלק ג"כ דאז הוה ש"ש שוב פטור משום דהוה מעות שאין לו תובעין ודו"ק היטב ועיין מח"א שם ועיין אבני מלואים סי' כ"ט ס"ק וא"ו. ובגוף דברי הרמ"א הנה לכאורה היה נראה דברי אא"ז הרמ"א נכונים מצד הסברא דבאמת ערב הוה אסמכתא רק דבהאי הנאה דהימניה נתחייב ולפ"ז כאן דבלא"ה הימניה דהא נתן לו לשמרו וא"ל דלא המניה רק על מחצה ובערבותו הימנה על כולו דז"א דהא גם להשני הימנה על כלו וא"כ ל"ש הנאה חדשה ושוב הו"ל אסמכתא ול"ד לשנים שלוו דאמרי' דמתחלה קבלו כל המנה כל אחד ואחד בפ"ע שישלמו לזה אם לא יהי' יד חבירו משגת אבל שומרים חנם דקבלו שמירה ולא הגיע להם שום טובה א"כ במה נעשו ערבים הא הו"ל כאסמכתא זה נלפענ"ד בסברת הרמ"א ושיטת הש"ך נלפענ"ד דכאן ל"ש אסמכתא דהא שניהם נעשו ערבים וכשם שזה נכנס ערב בעד זה כמו כן השני דכל אחד חושב שהשני יהי' ערב בעדו וכמו בשנים שהמרו זא"ז המבואר סי' ר"ו ובזה יש ליישב ראית הרמ"א מהך דכל המפקיד ע"ד אשתו וב"ב הוא מפקיד דשם דהם לא נתחייבו עבורו לשלם מתורת ערבות דהם לא קבלו השמירה כלל וגם אשה פגיעתה רעה ורק אנו דנין על הבעל שנתחייב עבורם ובזה שוב ל"ש ערב דהו"ל אסמכתא וכאן ל"ש הסברא שכתבתי דהם לא נעשו ערבים בעדו ודוק. ודרך אגב אזכור מה דאירע מעשה שאחד שכר בגד מחבירו ולא יכול לבא לעמק השוה והלך מעמו וכאשר יצא מעמו פגע זה שרצה לקנות באוהבו ואמר לו אתה הולך לשוק קנה לי שם מאיש הלז הבגד ותבא עמו לעמק השוה ונתן לו מעות וזה קיבל ובדרך הלוכו נאבד ממנו המעות הלז ותבע זה מעותיו ואמר הלה שש"ח הוא והלכו להמורה ואמר שחייב לשלם לו כל המעות והי' לתימה ושאלו אותי ואמרתי דכוון המורה למ"ש בסי' רצ"ב דשולחני שהפקיד בידו מעות מותרין דמותר להשתמש בהם ונעשה ש"ש אף שלא השתמש בהם וכתב הש"ך שם בשם המרדכי דאנו דין שולחני יש לנו בזה"ז וא"כ אילו היה לו איזה עסק הי' מותר להשתמש בו ונעשה ש"ש. אך אמרתי דאם כוון לזה טעה דע"כ לא אמרו רק בהפקיד המעות בידו דאז גילה דעתו שא"צ להמעות וכל שנתן בידו בלי צרור וחתום יכול הלה להשתמש בו ולא מקרי שולח יד ולכך נעשה ש"ש אבל כאן זה שלחו לקנות לו אותו הבגד וא"כ לא הי' יכול להשתמש באותן המעות דהו"ל כשולח יד דזה עשאו שליח לקנות ובפרט אם לא הי' לו מעות אחר שיוכל לקנות הבגד והרי זה נתן לו בתורת שליחות שיקנה לו במעותיו וא"כ ל"ש כאן היתר הנאת השימוש וז"ב ועיין סי' קפ"ג סק"ט בש"ך מ"ש בשם המבי"ט דאם לא הי' לו שום ריווח להשליח דפטור ואף למ"ש המלמ"ל שם דחייב היינו כיון ששינה בשליחות אבל כל שלא שינה פשיטא דפטור וז"ב ופשוט ועיין סמ"ע סי' קפ"ג סקי"ב ועיין באהע"ז סי' ל"ה ס"ט דאם קדשה במעות המשלח לא הוה קידושין ועב"ש ס"ק צ"א דכל שיש קפידא אם יחליף הוה גזל ע"ש וא"כ אף במקום דליכא קפידא עכ"פ ש"ש ל"ש בזה דבאמת אינו ראוי שישתמש וא"כ ממ"נ אם יש לו מעות אחר שוב לא נהנה בזה המעות ואם מיירי באופן דא"א לו כעת להשתמש במעותיו כגון שהולך לשוק שוב הוה קפידא שזה רצה שיקנה לו ואולי אם ישתמש במעותיו של זה ואח"כ יתן לו מעות אחר א"כ אדהכי והכי אולי יתיקר או לא ירצה הלה למכור לו וזה נפסד ופשיטא דלא נעשה ש"ש ופטור כנלפענ"ד ברור שטעה בזה ובגליון הש"ע סי' ל"ה שם ראיתי שכתבתי להקשות דלמה לו להב"ש מטעם גזל הא אף במקום שאין קפידא כל שקדשה במעות המשלח הקנתה עצמה למשלח דלא קי"ל כבני מערבא דס"ל דמי הודיע לבעל החיטים וכו' וכמבואר בב"ק דף ק"א וברא"ש וטוש"ע סי' קפ"ג ומצאתי בא"מ שהרגיש בזה. אמנם נראה כיון דאשה אינה מקנית עצמה לבעל דכתיב כי יקח ולא כי תלקח רק שנעשית כמו הפקר אם כן השליח קדם וזכה בה שהיא כמו הפקר והבעל זוכה כמי שזוכה בהפקר וכמ"ש הר"ן בנדרים דף כ"ט וא"כ שוב כבר זכה השליח בה לעצמו כיון דאינה מקנית עצמה רק דזוכה כזוכה מן הפקר ודוק היטב. ומצאתי בש"ך חו"מ סי' קכ"א סקל"ה דכתב דה"ה בטוען השליח נגנב או נאבד והוא שליח בחנם ואינו חנוני או שולחני כדלקמן סי' רצ"ב ובראותי זאת נחרדתי דמשמע מדבריו דאם הי' שולחני וחנווני הי' השליח ש"ש אף שהי' בחנם דיכול להשתמש בהם. ובאמת לא כן אבי דהשליח א"י לשמש וחפשתי בתומים וקצה"ח ואין איש מתעורר להחזיק בזה עד שמצאתי את שאהבה נפשי בנתיבות המשפט לשארי הגאון ז"ל שהקשה עליו והביא דברי הב"י ביו"ד סי' קס"ט בד"ה ולא דמי למעות (ויגעתי ומצאתי דכוון להדין דמלוה שעושה שליח לישראל חבירו לקבל משכונו מיד גוי והלוה השליח עליו לגוי בריבית דמותר המשלח לקבל הריבית שכתב הרמ"ה ולא דמי למעות) וביאר הב"י דאפילו הוא שולחני והם מותרים אין לו רשות להוציאם כיון שלא מסרם כדי שישהו בידו שום זמן אלא כדי שימסרם מיד ללוה וכן בחזירתם שימסר מיד למלוה ע"ש הרי בהדיא דאסור להשתמש בהם ע"ש ונהניתי עד מאד