שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ג׳ סימן קל״ט (ב׳)

והנה בראשית ההשקפה תמהתי דבאמת כל טעמו של היסת הוא משום אשתמוטי וא"כ כשטוענו על גוף החפץ דל"ש אשתמוטי ל"ש להשביעו דהו"ל מיגו דחשוד אממונא חשוד אשבועתא כשהחפץ בעין ועיין בסי' ע"ה ס"ד ובסמ"ע וש"ך שם ס"ק ט"ו וע"כ שעיקר התביעה הוא המעות ובמעות שוב שייך שפיר ההיפוך דעכצ"ל דאשתמוטי הוא דקא משתמיט דהיינו דבאמת החפץ אינו בעין כעת ושוב שפיר ההיפוך. אך באמת הא קי"ל דספק מלוה ישינה כתירוצו של אביי ועיין בחו"מ סי' צ"ב וכתב הרז"ה דא"כ לטעון הכי בהדיא וכתב די"ל דחפץ בחפץ הלז הרי דאף שזה טען שישיב לו החפץ דוקא אפ"ה ע"ז לא נעשה חשוד כל שיש לו ספק מלוה ישינה וא"כ גם כאן שייך לומר כן. אך באמת בלא"ה כבר אמרו בשבועות דתקנת ר"נ הי' משום אשתמוטי דאל"כ הא יש לו חזקה דאין אדם מעיז וכיון דע"כ משום אשתמוטי הוא א"כ בטוענו החפץ ל"ש שבועה. אך באמת הש"ס בב"מ דף ה' הקשו דנימא דחשוד אממונא חשוד אשבועתא ולא משני דאשתמוטי וע"ש בתוס' שבועות דכתבו דהומ"ל הכי אבל בתוס' ב"מ דף וא"ו ד"ה אלא כתבו דלכך לא משני דאשתמוטי דר"נ מחייב היסת אף היכא שטוענו החפץ דוקא דל"ש אשתמוטי ע"ש וא"כ בזה דל"ש אשתמוטי יקשה איך יכול להפך והן נסתר מחמתו מה שרציתי לחדש דגם חזקה דאין אדם תובע אלא א"כ יש לו דמה"ט מחייב ר"נ שבועת היסת ג"כ לא שייך על החפץ בעין דכיון דעכ"פ מגיע לו מעות י"ל דבאמת זה החפץ אינו שלו ואפ"ה תובעו אותו החפץ משום דחושב שהוא שלו וטעה בדמיונו וגם כיון דעכ"פ מגיע לו איזה דבר לא שייך החזקה דאין אדם תובע וכמ"ש האחרונים דגבי מודה במקצת לא שייך החזקה דאין אדם תובע משום דעכ"פ מחצה מגיע לו ע"ש ומכ"ש בזה דמגיע לו כלו אבל הרי התוס' כתבו בהדיא דשייך שבועת היסת בזה ומשום לא פלוג וא"כ הדרא קושייתו לדוכתא אבל בגוף הדבר לא ידעתי דלפענ"ד נראה דאה"נ דמאמינים לו כשישבע שאותו החפץ הוא שלו דמכירו בטביעת עין או ע"י סימנים מובהקים ויצטרך להחזיר לו אותו החפץ וא"כ שפיר שייך ההיפוך וכן נראה מדברי התוס' דאל"כ גם כשהחפץ בעין היה שייך אשתמוטי די"ל דבאמת זה החפץ אינו שלו והחפץ שלקח מאתו נאבד ואשתמוטי הוא דקא משתמיט וע"כ דמאמינים לו שאותו החפץ שלו. ובגוף דברי התוס' שכתבו דמשביעין היסת אף בקרקעות עיין ש"ך סי' צ"ה שכתב דיותר מסתבר דשבועת המשנה יתחייב בש"ק יותר משבועת היסת. ולכאורה תמוה דשבועת היסת מסתבר יותר דשבועת המשנה דמי טפי לשבועת התורה ואין נשבעין על הקרקעות ועכ"פ למה מסתבר טפי שבועת המשנה יותר מהיסת.