שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ג׳ סימן קל״ד (ד׳)

ובזה אמרתי דבר נחמד במה שפסק הרמ"א באהע"ז סי' קי"ז סעיף ח' דאם הגיע זמן לכנס אף שלא נישאת הרי היא ברשות הבעל ותמהו הח"מ והב"ש דמה מעליותא דהגיע זמן ולא נשאו לפי המשנה האחרונה לא הוה כנכנסה לרשות הבעל והרי לענין תרומה אינה אוכלת דחיישינן לסמפון וגם ברי"ו לא מוזכר כלל ע"ש. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת לכאורה דין זה תלוי במחלוקת הרי"ף והרא"ש דאם נימא דאזלינן בתר רשות העומד אצלו א"כ אף שהגיע זמן מ"מ עומדת בבית אביה ולשיטת הרא"ש י"ל דאזלינן בתר רשות האמיתי. אך לאחר העיון איפכא מסתברא דלשיטת הרא"ש י"ל דמ"מ הבעל אינו רשות האמיתי דהא למשנה אחרונה אינה אוכלת בתרומה עדן לא מקרי רשות הבעל. אך לשיטת הרי"ף ודעימיה י"ל דכאן מודו דלא אזלינן בתר רשות האב וחילי דילי דהרי הטור בסי' רכ"ד כתב דלשיטת הרי"ף כל דהחמור עומד באגם או בסימטא שאינו ברשות בעל החמור לא אזלינן בתר רשות בעל החמור ועל בעל הפרה להביא ראיה וע"ש בסמ"ע ובט"ז ועיין בשו"ת אא"ז בעל שער אפרים סי' קמ"א ולפ"ז כיון דבהגיע זמן ולא נשאו אמרו בכתובות דף נ"ז ע"ב דדוכתא מייחד לה ולכך לא שייך שמא תשקה ע"ש ולפ"ז לא גרע מאילו עומדת בסימטא ובאגם כל שאינו ברשות האב שוב לא שייך לומר כנכ"ה לשיטת הרי"ף. ולפ"ז שפיר כתב הרמ"א דבכה"ג על הבעל להביא ראיה דל"ש כנכ"ה ובאמת צ"ל דהא דאינה אוכלת בתרומה וחיישינן לסמפון היינו שמא תמצא מום שע"כ היה ברשות אב כגון יתרת אבל בכל מום שיש להסתפק שמא נולד אח"כ על הבעל להביא ראיה והדבר ק"ו מבוגרת דבוגרת היא ברשות האב בודאי רק שכל שאינו ברשות האב לא אזלינן בתריה וכמ"ש הרא"ש לחלוק על הרמ"ה והיינו לשיטתו דאזיל בתר רשות האמיתי א"כ מכ"ש לשיטת הרי"ף במקום דמייחד לה דוכתא פשיטא דלא שייך כנכ"ה ודברי הרמ"א ברורים ודו"ק היטב כי הוא דבר חריף ונחמד להדר פני זקיני הרמ"א ז"ל וכל מ"ש יש לו פנים בהלכה ואם שגיתי ד' יודע כי בר בי רב אני כעת בסוגיא זו ודו"ק ועיין בחו"מ סי' רט"ז ס"ח בהג"ה דאם הלוקח אומר שלא הגדילו על הלוקח להביא ראיה והרשב"א הובא בב"י שם חולק על הרמב"ן וכתב דיש לומר כאן נמצא וכאן הי' וכ"כ הריטב"א לולא שבטלו דעתם נגד הרמב"ן ע"ש וצ"ע דהא בממון לא קי"ל כרבא דלא אמרינן כנכ"ה כמ"ש הנימוק"י וגם הרשב"א כתב כן וכמ"ש למעלה וצ"ע ואולי מפני זה לא קי"ל כרשב"א שם וצ"ע ועיין ט"ז שם. ודרך אגב אזכיר אשר ראיתי בהעברה בעלמא בשו"ת מהרי"ק סי' ק"ה שכתב ראיה לדברי הרמב"ם דאם כבר נשאה דא"י לטעון דחזקה אין אדם שותה בכוס אלא א"כ בודקו וע"ז כתב ראיה מהא דאמרו ותנא תונא כלה ולא נקט כלשון המשנה בבית אביה או בבית בעלה וכמ"ש ותנא תונא שנים אוחזין בטלית ובכמה מקומות וע"כ משום דדוקא בכלה הדין כן ע"ש שהאריך בחריפות ובקיאות ונדחק ברישא דאמרו ותנא תונא כלה ושם הראיה מכלה בבית אביה. ולפענ"ד לולא דמסתפינא הייתי אומר דע"כ לא נקטי בראי' שמביא בלשון המשנה רק דכל דהראיה ברורה מלשון המשנה אבל כאן באמת מי שהביא הראיה שמואל גופא הביא ראיה מלשון המשנה אבל הש"ס דרצה לפלפל מהיכן מקום ראייתו אם מהרישא או מסיפא א"כ לכך נקיט סתם ותנא תונא כלה וגם אולי ר"י דאמר הראיה לא זכר רק שהביא ראיה מהמשנה אבל לא ידע מקום ראייתו ולכך נחלק עם אחיו בהדין המסתעף מיניה ולכך לא נקט רק ותנא תונא כלה. ודוגמא לזה בב"מ דף ט' שמעת מיניה דמר שמואל תרתי ברכוב ומנהיג וע"ז מפלפל הש"ס היאך שמע ממנו וז"ב ופשוט לפענ"ד לולא פה קדוש המהרי"ק ז"ל. אמנם בגוף דברי הרמב"ם ומהרי"ק הנ"ל שהוכיח מהרמב"ם דכל שנשאה ובא עליה א"י לטעון מהמומין אני תמה דלפענ"ד ש"ס ערוך הוא דלא כוותיהו מהא דאמרו בב"ב דף קמ"ו בעובדא דתותרנית שנכנס לבודקה ופירש רשב"ם דהיה לאחר נשואין ורצה לגרשה מחמת שמצא בה מום הרי דלא אמרינן ידע ונתפייס ואף התוס' והפוסקים שנחלקו מטעם זה רק דלא אמרינן בנשואה כיון שנתן עיניו לגרשה אין לה פירות אבל מודים לדין הלז דכל שמצא בה מום דיכול לגרשה וביותר יגדל התימה לפמ"ש הר"י מג"ש לפרש שם ג"כ כהרשב"ם דלכך אינו יורשה דכל דאיגלאי מלתא דתותרנית היא הוה מקח טעות ואף דאין תנאי בנשואין ה"מ לאצרוכה כתובה אבל לחיובה כתובה יש תנאי בנשואין וה"ה דהמום מבטל המקח ולכך אם מתה אינו יורשה וכ"כ בחידושי הרמב"ן ע"ש והר"י מגאש ז"ל וא"כ הרי הוא רבו של רבינו ז"ל ואיך כתב רבינו דאם בא עליה א"י לטעון ודוחק לומר דמיירי בנכנס לחופה ולא בא עליה דזה היה לש"ס ולר"י מגאש ולרשב"ם לפרש וגם אין תנאי בנשואין לא משמע הכי וע"כ הדבר צ"ע. וביותר תימה שעכ"פ הי' להם להזכיר הך דתותרנית ולבאר הדבר וצע"ג ועב"ש שכתב בשם השלטי הגבורים שדעתו דאף אם בא עליה ושהה טענתו טענה דאין אדם מתפייס במומין. ובראשית ההשקפה תמהתי דהרי העתיק דינו של הרמב"ם הנ"ל ומנ"ל להב"ש זאת ומצאתי שם לעיל מיניה דמביא בשם ריא"ז דאף בנכנסה לחופה אין אדם מתפייס במומין וכפי הנראה מחלק בין שנכנסה לחופה דאז יכול לטעון ובין בא עליה ושהה ועכ"פ על כלם קשה דלא הזכירו הך דתותרנית וכבר כתבתי שדוחק לפרש דמיירי בנכנסה לחופה לבד שהיה להם לפרש זאת שהיא נ"מ לדינא ועיין ביבמות דף ק"ז גבי אין תנאי בנשואין מ"ש התוס' בשם רבינו חיים ז"ל. אך לפענ"ד היה נראה דבמום זה תותרנית שא"א להתברר רק מבחוץ דאל"כ מאין ידע שאינה מריחה אפשר דיכול לטעון אבל זה דוחק דגם שכיניו וקרוביו הי' יכולין לבודקה ע"י כותבת וצ"ע. ולפענ"ד היה נראה דזה ודאי עכ"פ דאם היה לה מום כמו חרום בחוטם וכדומה שיוכל להיות במקרה שבא מבחוץ כמו פצע וחבורה או שבא מבפנים שהדמים מקולקלים ועובר ע"פ חוץ כנודע לרופאים וגם הרופאים בעצמם צריכים לעמוד על המחקר ובכה"ג אף לאחר שנשאה יכול לטעון שפתוני ואמרו לי שהוא פצע מבחוץ ולא יכולתי לבדוק ודבר שהרופאים נסתפקו בו הוה כמו דאמרו מי איכא מידי דאנן לא בקיאין וסופרים בקיאין בו וה"ה בזה ומה שאם רופא אליל אמר לו כי אין לחוש ונתברר ששקר הגיד לו שיכול לחזור וז"ב ופשוט