שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ג׳ סימן קל״ד (ב׳)

אשר שאלת במעשה באחד שתקע כפו לחבירו כדרך ת"כ הנהוג בין הסוחרים למכור לו חפץ פלוני וביני לביני נגנב או נאבד החפץ וא"י אם היה קודם גמר המקח או אח"כ ופסקת דצריך הלוקח לשלם דמים משום דכל מי שנולד הספק ברשותו עליו להביא ראיה לפענ"ד לא שייך כאן זאת דע"כ לא נחלקו הרי"ף והרא"ש בסי' רכ"ד בטוש"ע חו"מ מי נקרא נולד ספק ברשותו רק שם שודאי היה קצת קנין שהרי זה משך הפרה וזכה זה בחליפיו אבל כאן הספק על גוף הקנין דאם נאבד קודם לא שייך שנולד הספק ברשותו ול"ד למה דמבואר סי' ר"ל וסי' רל"ב סט"ז שהקשה הסמ"ע שם דנימא כל שנולד הספק ברשותו דש"ה דהקנין כבר נעשה ואח"כ נמצא הקלקול וחיישינן שמא הי' הקלקול מכבר עכ"פ היה הקנין מקודם בודאי אבל כאן אם נימא דנגנב קודם לא נולד הספק כלל ברשותו. שוב ראיתי בקצה"ח סי' רכ"ד שנסתפק בזה ורצה לומר דמקרי נולד ספק ברשותו ודחה שם מטעמא אוחרי דל"ש בגניבה ואבידה חזקת הגוף. ולפענ"ד הדבר פשוט כמ"ש וראיה ברורה לפענ"ד מהא דאמרו בקידושין דף מ"ג האומר לאשה הרי את מקודשת לי בפקדון שיש לי בידך והלכה ומצאתה שנגנב או נאבד אם נשתייר שו"פ מקודשת וכו' ולא נתבאר כלל שנודע לה שנגנב קודם וע"כ דאף בספק לא שייך לומר דכל מי שנולד הספק עליו להביא ראיה בכה"ג שהספק על גוף הקניה ולפענ"ד ראיה נכונה היא (ועיין בחיבורי יד שאול הלכות נדרים סי' רל"ד שהבאתי שם בשם התה"ד קושיא זו וזכיתי לכוין לדעתו יע"ש מ"ש בזה). והנה עכ"פ מבואר שם בסי' רכ"ח ובסי' ר"ל ורל"ב דאמרינן כנכ"ה ועיין באהע"ז סי' קי"ז נראה ג"כ דקיי"ל כנכ"ה וע"כ תמהתי בראשית ההשקפה על הנימוק"י פרק האשה שהלכה דהקשה על הרמב"ן דכתב דטעמו דרבא משום כנכ"ה דהא לא קיי"ל כרבא אלא כר"א דחולק על כנכ"ה. ובאמת שאנכי הרואה שקי"ל כרבא בכנכ"ה. שוב ראיתי שגם הרשב"א בחידושיו ליבמות שם תמה כן על הרמב"ן ובאמת שבחידושיו לכתובות כתב דר"א חולק על רבא והובא בשיטה מקובצת שם אבל אפשר דהרמב"ן לא ס"ל כן ומפרש דנ"מ בין ר"א לרבא הוא רק בבוגרת ועיין ברא"ש בכתובות שם מ"ש בשם הרמ"ה. ובגוף קושית הנימוק"י על הרמב"ן נראה לפענ"ד דאף אם נימא דר"א חולק על רבא היינו דוקא במה שאומר רבא כנכ"ה לאחזוקי ריעותא דבא מעלמא כמו מומין שהוא מקרה הבא מחוץ לאחזוק שהמומים כמו שהם עכשיו הם מקדם ג"כ בזה פשיטא דאין סברא לתלות מקדם ענין ריעותא שנתחדש דבשעה שנולדה היתה בחזקת שלימה מסולקת מכל מום אבל כאן דתלינן שאותו שהיה בקורטבא זהו שבא לכאן א"כ פשיטא דמוטב יותר לתלות שזה האיש הנודע לנו בקורטבא משנתלה באיש שלא נודע לנו ולומר שהוא יצחק ר"ג אחר והלך לקורטבא ובא לכאן דמה"ת לתלות בזה שלא נודע לנו וכן בשומשמי דמה"ת לומר דהו"ל שומשמין אחרים וז"ב ודו"ק. ובלא"ה יש לומר דבאמת ענין כנכ"ה לתלות כשעת מציאתן ודאי דאין סברא דהא חזקה דהשתא נגד חזקה דמעיקרא לאו חזקה מקריא וא"כ בשלמא לענין מומין דהיה לה חזקת הגוף מה"ת לתלות מקודם בשביל דהשתא יש לה מומין אדרבא חזקה דמעיקרא עדיף ולא תלינן כשעת מציאתן רק לחומרא בקדשים כמ"ש התוס' בנדה דף ד' אבל שם ביצחק ר"ג דאדרבא אמרינן דזה האיש הנודע לנו בקורטבא ויצא לאספמיא זה מת א"כ אין סותרין חזקה דמעיקרא ושפיר אמרינן כנכ"ה וא"ל דכיון דאמרינן שזה מת א"כ סותר חזקת חי דמעיקרא דזה אינו דאטו אנו דנין על המיתה אם זה שהוחזק לנו בקורטבא בשם יצחק ר"ג זה שהלך לאספמיא ניהו דעכשיו נתחדש המקרה שמת אבל עיקרו אנו דנין על זה האיש שהוחזק בקורטבא שבא לאספמיא א"כ שפיר אמרינן כנכ"ה וז"ב מאד וכן בשומשמי שפיר אמרינן דאותו השומשמי שהוחזק לנו מכבר זה הוא שנמצא ושפיר שייך כנכ"ה וז"ב לדעתי. וראיתי בשו"ת נוב"י מהד"ק חלק אהע"ז סי' ל"ו שפירש דברי הנימוק"י דס"ל דבממון לא אמרינן כנכ"ה להוציא אבל כל שאינו בא להוציא אף בממון אמרינן כנכ"ה ובאמת שבש"ס כתובות משמע דר"א חולק אף כשבא להוציא לא אמרינן כנכ"ה וכבר תמה בזה השב שמעתא שמעתא ז' ע"ש. אבל לפענ"ד יש לומר דהנימוק"י הכריע כן דלהחזיק מועיל סברת כנכ"ה ובאמת שמצאתי לו חבר ורב בדברי התוס' בנדה דף נ"ח בד"ה ולענין דהקשו דאמאי לא אמרינן דהשני' תרחיב כדאמר בהמדיר כל שנולד ספק ברשותו עליו להביא ראיה וי"ל כיון דאינה לשני' רק בתורת שאלה אינו ממש ברשותה ועוד י"ל דהתם קאמר שאם ירצה להוציא יביא ראיה אבל הכא וכו' ע"ש בתוס' ודבריהם תמוהים בתירוץ השני דאף להחזיק אמרינן כנכ"ה ועיין בסדרי טהרה שעמד בזה וכבר קדמו בשו"ת אא"ז שער אפרים סי' קמ"א ובחידושי לנדה שם נדחקתי ליישב ולפמ"ש הנימוק"י אתי שפיר דס"ל גם להתוס' דלהוציא לא אמרינן כן אבל באמת משיטת הפוסקים וגם מדברי התוס' בחולין דף נ"א משמע דגם להחזיק אמרינן כנכ"ה. והנה במ"ש התוס' בתירוצם הראשון דבשאלה ל"ש כנכ"ה ראיתי כי בחידושי למס' נדה פירשתי כוונת דבריהם ע"ד מ"ש התוס' בב"מ דף ס"א דבשואל לא שייך לומר דהוא ברשותו כיון דסופו להחזיר לו ע"ש. אבל כעת נראה דאף אם נימא כמ"ש התוס' בב"מ דף ק"ג דאף בשואל שייך רשות ועיין מלמ"ל וקצה"ח סי' מ"ב מ"מ כל הטעם דאמרינן כל מי שנולד ספק ברשותו עליו להביא ראיה משום דאמרינן מזלו גרם ונסתחפה שדהו אבל בשואל כל דסופו לחזור להמשאיל ל"ש שמזלו גרם כמ"ש הש"ך בחו"מ סי' קכ"ו ס"ק ל"ט דאף במכר כל שיכול לחזור ל"ש מזלו גרם מכ"ש כאן דודאי סופו לחזור ולא שייך מזלו גרם וזה ברור מאד ודו"ק ומצאתי בשו"ת חינוך ב"י סי' קכ"ד שאלה בענין זה ואין הזמן מסכים לעיין בזה.