שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ג׳ סימן קל״ג (י״ד)

והנה במה שהארכתי למעלה אם תפיסה בלי קנין מועיל והבאתי דברי הקצה"ח סי' ר"ב דתפיסה בלי קנין צריך שיתפוס בגוף החפץ אחר שנים רבות ער"ח כסליו שנת תרי"ג אמרתי בזה דבר נחמד בדברי הטור חו"מ סי' פ"ה בשם הרמב"ן דאם אחד מת והניח יתומים קטנים ולא הניח קרקע מדינא דגמרא היתומים גובין מטלטלין והוא יפסיד ואם הוא פיקח מגבה להם קרקע וחוזר וגובה מן היתומים ומתקנת הגאונים כל אחד עומד בשלו והרמב"ן כתב שאפילו היתומים קטנים אין אומרים דהם יזכו תיכף והוא לא יגבה עד שיגדלו משום דהוה כתפס בחיי אביהן ותמה הט"ז שם דא"כ גם לדינא דש"ס אמאי שייך מטלטלי דיתמי לבע"ח לא משתעבדי והא הוה כתפס בחיי אביהן והח"ץ ז"ל נדחק יעו"ש. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת צ"ב דאמאי הוה כתפס בחיי אביהם הא בעת שלוה מאביהם לא היה לשם תפיסה בתורת קנין כ"א בתורת הלוואה וא"כ איך מקנה אח"כ והרי הר"ן בפרק האיש מקדש גבי אומן קונה בשבח כלי דלא מיקרי משכון וכו' וצ"ל דכיון דתפס גוף הדבר מועיל אף דלא הוה לשם קנין כיון דכעת עכ"פ תופס לשם קנין ולפ"ז מדינא דש"ס דמטלטלי לא משתעבדי שוב לא היה מועיל תפיסה כיון שלא היה קנין ובפשיטות יש לומר דשם עכ"פ אף שלא מקרי קנין אבל עכ"פ לא שייך לומר אין נזקקין לנכסי יתומים דהרי הוא תפוס ועומד וז"פ וברור ועיין בח"מ סי' ק"ח ובש"ך ס"ק ה' ובראשית ההשקפה תמהתי מדברי הרמב"ן הנ"ל דמבואר דלאחר מיתה ל"מ תפיסה והרי הב"ח כתב דאף בעדים וראה מועיל התפיסה ע"כ כהש"ך דוקא בלא עדים וראה שייך תפיסה ובהך דרמב"ן יש עדים וראה שהרי יש שטר אך מה דמשמע שם דמחיים מועיל תפיסה אף בעדים וראה הנה כן משמע מדברי הרמב"ן הנ"ל ורציתי לומר דשאני כאן דתפס מעות ובמעות ודאי מועיל וכמ"ש רבינו ירוחם שם. ומצאתי שאהבה נפשי בתומים שם ס"ק ד' בסופו ושמחתי שבראשית השקפה הרגשתי בזה ת"ל ועכ"פ זה ודאי דאף שלא הוה תפיסה לשם קנין מכל מקום מועיל ולא שייך בכה"ג אין נזקקין לנכסי יתומים אבל לענין מטלטלי דיתמי דלבע"ח לא משתעבדי לא מקרי תפיסה כיון דהוה תפיסה שלא ברשות ודו"ק היטב: