שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ג׳ סימן קל״א (ב׳)

ע"ד אשר שאל באחד שהתקשר עצמו נגד חבירו שאם ישלח לידו בר"ח ניסן ק"ס להשיא בתו אליו עפ"י פרטי התנאים שמחוייב הוא לשאנה בחופה וקידושין ואירע אונס לשמעון שלא היה יכול לשלוח בר"ח ניסן מה דינו והארכת בזה באונסא כמאן דעבר או כמאן דלא עבר ברי"ש והבאת דברי הש"ך בחו"מ סי' כ"א הנה תדע כי דינך מפורש בשו"ת צמח צדק סי' ל"ט ע"ש שחילק בין שידוכים לקידושין וכבר חלק עליו בקצה"ח שם דאין שם חילוק בין שידוכין לקידושין כל שלא נתקיים התנאי אין חבירו מחוייב לקיים תנאו אף שאירעו אונס דאונס רחמנא חייבי' לא אמרינן וכמו שהאריך הש"ך אבל בגוף קושית הב"ח על הסמ"ג שמביא ראיה דבאונס פטור מהא דאמרו בירושלמי דאונסא כמאן דלא עבד וקיי"ל כר"י נגד ר"ל והיא תמיה גדולה דאדרבא שם משמע להיפך דאין טענת אונס ולא הוה קידושיו קידושין כלל וע"כ הגיה הב"ח בהסמ"ג אכן במקום וכן וזה דחוק כמ"ש הש"ך וא"כ הדרא קושיא לדוכתא. ולפענ"ד נראה דהכוונה דאונסא כמאן דלא עבד היינו כמאן דלא עשה שום דבר והענין הוא דהנה במה דמבואר בחו"מ שם דאם ארעו אונס דפטור היינו דבאמת הוה אסמכתא רק דמיירי בב"ד חשוב ועיין בסמ"ע שם והנה כל הטעם דמועיל בב"ד חשוב לבטל אסמכתא הוא דאמרינן דודאי גמר בלבו להקנות מדהקנה בב"ד חשוב ולפ"ז בארעו אונס דאמדינן דעתו דעל אונס כזה לא אסיק אדעתי' א"כ מה מועיל קנין בב"ד חשוב מ"מ על אונס כזה לא אסיק אדעתיה והוה אסמכתא. ולפ"ז זהו דוקא כשגוף הדבר כבר היה רק שהתנה וקנס עצמו שבאם לא יבא לזמן פלוני יהי' כך וכך ע"ז שפיר אמרינן דבאונס הוה אסמכתא ונשאר כמו שהיה אבל שם בירושלמי דקדשה ע"מ שיכניסנה ליום פלוני שפיר אמרינן דא"י לטעון טענת אונס דמה תאמר דע"ז לא אסיק אדעתי' וא"כ כיון דבטל דיבורו בטל כלו ולא התחילו הקידושין כלל וזה אמרו אונסא כמאן דלא עבד דהיינו כמו שלא עשה כלל כל ענין הקידושין דממנ"פ אם לא סליק אדעתא זאת א"כ גם ענין הקידושין בטל והוה אסמכתא דהוא סבר שלא יארע לו אונס ור"ל סבר דאונסא כמאן דעבד ויוכל לטעון טענת אונס ומ"מ הקידושין קיימים וע"ז אמרו שם בירושלמי דמודה ר"ל באם הוא התנה ע"מ שאם לא יבא ליום פלוני לא יהיה עליך כלום דבזה ל"ש אסמכתא דהיא בודאי לא רצתה להתקדש כ"א על תנאי זה וז"ב לדעתי. ואם חומה היא נבנה עליה טירת כסף דבזה מיושב מה שהביא הסמ"ג ראיה מהירושלמי ולא הביא הש"ס דילן מנדרים דף כ"ז דמבואר דפטור באונס וכבר האריך הש"ך דעיקר ראיית הרמב"ם היא מנדרים ולפמ"ש א"ש דשם אינו מבואר רק דאנוס פטור ואינו חייב במה שהתפיס זכיותיו אבל שיתבטל כל המעשה במה שהתנה ואירע אונס זה לא שמענו והנה כאן הורה רבינו דאם היה אונס באותה שעה הרי זה פטור מקנין זה וישבע כשיתבענו חבירו והיינו שאפילו עבר האונס אינו מחוייב לשבע רק כשירצה כמ"ש הסמ"ע והיינו משום דאונסא כמאן דלא עבד כל המעשה וכל התנאי אינו תנאי כלל וכמ"ש ולכך הוצרך הסמ"ג להביא ראיה מהירושלמי דקי"ל כר"י נגד ר"ל. ובזה מיושב היטב קושית השערי משפט שהקשה מהא דמבואר באהע"ז ס"ס קי"ח דאם נשתמדה או נהרגה דל"ש בזה תקנת נדוניית חתנים והקשה הא אונסא כמאן דלא עבד וא"כ ניהו דהוה אונס מ"מ נימא דמ"מ הוא לא חייב עצמו רק ע"מ שתהנה בתו ובכה"ג ודאי אונס כמאן דלא עבד להתחייב וכמ"ש הש"ך ולפי מה שכתבתי א"ש דכל שכבר נתחייב ואח"כ אירעו אונס בכה"ג כיון דלא אסיק אדעתי' האונס שפיר אמרינן דחייב עצמו וכאן לא שייך ענין אסמכתא כלל כמובן ובכה"ג אפשר דחייב. ובלא"ה ישבתי בחידושי ביו"ד סי' רל"ו קושית השערי משפט הנ"ל ובזה מיושב מה שהקשה התומים על הרמב"ם דלמה כפל להאי דין דבאונס פטור והא כבר כתבו בפי"א ממכירה לענין מתפיס זכוותי' ולפמ"ש א"ש דכאן קמ"ל דבטל כל הדבר וכמ"ש ובזה יש ליישב מ"ש המהרי"ו בסי' רל"ו דבאם אמר שהעביר המועד באונס דאינו נאמן אבל אם מברר שהיה אונס פטור והא אונסא כמאן דלא עבד ועיין בנקה"כ שהאריך בזה. ולפמ"ש א"ש דהא שם כבר נשתדך ובכה"ג לא הוה אונסא כמאן דלא עבד ובאמת פטור מחמת אונס. וראיתי בקצה"ח שהקשה לר"ל דס"ל אונסא כמאן דעביד א"כ בהא דתני ע"מ שתשמשי את אביך וכו' ולר"ל אמאי אינו אונס הא אונס כמאן דעבד ע"ש שהאריך ולפענ"ד נראה דהנה במה דמחלק הירושלמי לר"ל בין אם הוא כותב ע"מ שיכנסה ליום פלוני ובין אם הוא התנה ע"מ שאם לא יבא ליום פלוני לא יהיה עליך כלום נראה דהחילוק הוא כפי מה שמבואר ביו"ד סי' קע"ז בשם הרמ"ה דהחילוק היא באם הוא מתנה שהאגר והפסד תלוי בו או בהנותן ע"ש ולפ"ז גם לענין החילוק באם הוא כותב ע"מ שיכניסה ליום פלוני נמצא תלה התנאי בו וכל שאירע אונס אמרינן דאדעתא דהכי לא התנה אבל כל שהיא התנית אמרינן להיפך דתלתה בה וכל שלא בא שפיר הוה האונס כמאן דלא עבד וז"ב. ומעתה מיושב קושית הקצה"ח דשם כיון שהוא התנה ע"מ שהיא תשמש את אביו וא"כ תלה התנאי בו וכל שאירע אונס הוה כמאן דלא עבד ודו"ק. והנה אם אירע אונס שלא קיים התנאי יש להסתפק לפי דעת הפוסקים שמתנה ע"מ לפטור מאונסין ועיין בהרא"ש בפרק לולב הגזול אות למ"ד א"כ יש לומר דכל שלא קיים התנאי ניהו דאונסא כמאן דלא עבד ולכך פטור אבל מ"מ היא צריך לקיים התנאי וכל שלא קיים התנאי אף שלא עבר והוא לא נתחייב באונסין אבל מ"מ בטל המתנה בשביל שלא קיים התנאי וא"כ בלולב לא יצא כל שלא קיים התנאי. ולכאורה נ"ל דתלוי במה שנסתפק המלמ"ל פ"ג מזכייה אם חייב להחזיר הפירות דיש לומר דלכך פטור מאונסין משום דלא ירד בתורת שמירה אבל המתנה בטלה או דלמא לכך פטור מאונסין משום דלא הי' התנאי רק כ"ז שיהי' בעין לא כשנאנס ע"ש ולפ"ז גם זה תלוי בהטעם הלז דאם נימא דלא התנה רק כ"ז שהיא בעין א"כ ניהו דלא קיים התנאי הא לא התנה ע"ז אבל אם נימא דלא ירד לתורת שמירה אבל עכ"פ נתבטלה המתנה כל שלא קיים התנאי. אך לפענ"ד נראה דמקום יש בראש לחלק דבאמת כשמתנה כמשפטי התנאים א"כ הברירה בידו או לקיים התנאי או שיתבטל המתנה א"כ גם הנותן לא רצה דוקא שיתקיים התנאי רק שרצה בזה כמו בזה ונתן הברירה ביד המקבל ולפ"ז הא כתבתי לעיל דכל שנתן הברירה ביד המקבל הוה אונסא כמאן דלא עבר דהרי באמת לא עבר על התנאי רק שלא יכול לקיים א"כ ניהו דלא קיים אבל עכ"פ הוא לא פשע במה שלא קיים והוא לא רצה שיתקיים התנאי ונתן הברירה ביד המקבל וכל שלא פשע ולא עבר הוה כאילו נתקיים וז"ב. ולפ"ז נ"ל דבר חדש דבאם התנה ולא כפל התנאי דכבר נודע מ"ש הרשב"א בחידושיו ליבמות דף ק"ו דכפייתו נתפרשה שהרי א"א לבטל מה שכבר עשה א"כ ע"כ צריך לקיים תנאו וכיון שאין הברירה בידו רק שע"כ מוכרח לקיים התנאי כאשר התנה המוכר ורצה דוקא בקיום תנאי שהרי המתנה באמת לא נתבטלה בשביל זה דהרי לא התנה כמשפטי התנאים א"כ שוב אף שבאונס לא נתקיים התנאי ג"כ לא מועיל דמ"מ הא לא קיים התנאי וז"ב מאד. ובזה י"ל הא דכתב הסמ"ג דצריך לזהר במשפטי התנאים ותמה בהגמי"י בהלכות לולב דאדרבא כל שלא התנה כמשפטי התנאים התנאי בטל והמעשה קיים ע"ש וכ"כ בזה במק"א כמה דברים. ולפמ"ש א"ש דהנ"מ הוא אם נאנס דאז כשלא התנה צריך לקיים תנאו ול"מ אף כשיאנס וכל שצריך לקיים התנאי אף באונסין שוב הו"ל כשמחזיר שהוא למפרע שלו דכל דלא מצי לסלוקי בזוזי למפרע גובה ושוב ל"מ שלו וכמ"ש בקצה"ח סי' רמ"א כעין זה ביישוב דברי הגהמי"י ע"ש וז"ב