שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ג׳ סימן ק״ל (י״ד)

והנה ראיתי בחידושי הריטב"א לב"מ דף קי"א ע"ב בהא דאמר ר"א אפילו לא שכרו אלא לבצור אשכול אחד שעובר בבל תלין שהקשו התוס' והראב"ד מאי קמ"ל דמה נ"מ וכתב שם דנ"מ דאפילו בפחות משו"פ חייב דשכיר כל דהו משמע ע"ש והוא דבר חדש דבכובש שכר שכיר חייב אף בפחות משו"פ. ובזה אמרתי ליישב דברי התוס' בב"מ דף ס"א שכתבו דלכך לא מוקי בגזל משום דהוה לאו הניתק לעשה ואינו לוקה משא"כ בכובש שכר שכיר והקשה המהרש"א הא גם כובש שכר שכיר ניתק לעשה ולפמ"ש הריטב"א א"ש דנ"מ בפחות משו"פ דאז לא שייך ניתק לעשה דפחות משו"פ לאו בר השבה הוא רק דמ"מ בשכיר עובר דמ"מ שכיר הוא אבל לענין ניתק לעשה דהוא מתורת השבת גזילה או עושק ופחות משו"פ לאו בר השבה הוא. ומה שהקשה אא"ז הח"ץ ז"ל סי' כ"ו דכובש שכר שכיר הו"ל לאו שאין בו מעשה לפענ"ד היה מקום לומר כיון דעובר על פחות משו"פ דליתא בתורת השבה א"כ הרי עובר על לאו שיש בו מעשה והוא מנתק הל"ת וגם העשה ובכה"ג נראה לפענ"ד דיש לומר דזה מקרי מעשה כיון דשכר שכיר ונתחייב לתת לו שכר והוא מנתק העשה א"כ המעשה של השכירות נצטרף עם הל"ת שעובר וכה"ג כתב הריטב"א גבי פרע שידה תיבה ומגדל דמצרפינן המעשה שעשה כבר להל"ת ע"ש וה"ה בזה דמה ששכרו הוה בודאי מעשה והוא שנתק העשה דמתנה בעלמא היא דמהדר. ובזה יש ליישב ג"כ הא דקאמר בב"מ דף כ"ו דאם החזיר לאחר יאוש מתנה בעלמא הוא והקשו בתוס' והקדמונים דהא הוה לאו הניתק לעשה ולפמ"ש א"ש דהוא נתק הלאו והעשה וא"כ שפיר לקי כנלפענ"ד לפום רהיטא וצ"ע: ובגוף ענין דח"ש אסור הוגד לי בשם ספר שיח יצחק הספרדי על מסכת יומא ר"פ יוה"כ שכתב בשם המאירי שח"ש דאסור הוא משום דהוה רק אתחלתא דאיסורא ולכך בנשבע שלא לאכול ל"ש ח"ש דהרי אדרבא הוא לא רצה לאכול ולא רצה לצרף לכזית א"כ לא הוה אתחלתא דאיסורא ע"ש. והנה לא ראיתי בגוף הספר ולפי מה שהוגד לי תמהתי מהירושלמי פ"ו דמס' תרומות דאמר דמודה ר"ל בדעתו להשלים ומשמע דר"י גם באין דעתו להשלים מחייב ול"ש אתחלתא דאיסורא והוה כמו שבועה וצ"ע.