שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ג׳ סימן קכ״ו (ב׳)

והנה הגאון כתב דבר חריף בזה דכוונת הרמב"ן לחלק בין תובע לנתבע דכמו דגבי בית הוועד דוקא התובע יכול לטעון ולא הנתבע כמ"ש בסי' י"ד וה"ה בהוספת דיינים התובע יכול לברר ולהוסיף אף אח"כ ולא הנתבע ע"ש באורך. ובאמת שלשון הרמב"ן אינו סובל זאת כמ"ש השב יעקב והתומים סי' י"ג באורך. ולכאורה היה מותבינא תיובתא דלפי חלוקו דהתובע יכול לטעון אף לאחר שטען בהוספת דיינים א"כ קשיא הא דפירשו התוס' בסנהדרין דף ח' ד"ה מוציא ש"ר דחוששין ללעז היינו שאם יבאו עדים שזינתה יצטרך להוסיף עד כ"ג ואתי להוציא לעז על הראשונים לומר שלפי שלא ידעו לדון הוסיפו עליהם ולפמ"ש הגאון מה יהי' לעז והא יוכלו לתלות שהתובע רצה להוסיף דיינים והנה אי מהא לא אריא די"ל לפמ"ש בש"ע סי' י"ד דדוקא במלוה ולוה דשייך בי' עבד לוה הוא דהתובע מצי לכוף ולא בשאר דינים שאין בהם לוה ומלוה ולפי זה כאן דלא שייך מלוה ולוה אף התובע א"י להוסיף ושפיר הוה לעז. אבל בלא"ה יש לומר דאף אם יתלו בהוספת דיינים גם כן שייך לעז דיאמרו בשביל שהתובע ידע שלא דנו כהוגן לכך ביקש הוספת דיינים וכדי בזיון. ובזה ניחא לשיטת הסוברים דבעינן דוקא שכתבו טענותיהם יקשה ג"כ דיש לתלות דלא כתבו עדיין ולכך הוסיפו וע"כ דמ"מ שייך לעז. אמנם כבר כתבתי דגוף חלוקו אין לו הכרח וכמו שכתב בשב יעקב שם. אבל לפענ"ד נראה דהנה באמת צ"ב סברת הפוסקים דלמה לא יוכל להוסיף דיינים ויצא הדין לאור וכבר אמרו מוטב שידונו בי"א מביו"ד דריבוי דיינים הדין יוצא לאור ביותר. אך נראה דהסברא היא דהנה כבר נודע דבדיינים אחרי רבים להטות והמיעוט בטל לגביה אם כן הבע"ד השני יטעון מה לי ולהוספת הדיינים ממנ"פ אם גם הדיינים האחרים יאמרו כראשונים בודאי טוב ואם אולי יאמרו להיפך דשיקול דעתם יהי' להיפך א"כ יכריעו נגד הדיינים הראשונים ואני זכיתי תחלה וכבר קבלתי פסק דינם דהא א"י לחזור וא"כ מה לי ולך בהוספת דיינים דכבר סברת וקבלת וז"ב ונכון לדעתי ולפ"ז זהו שייך בהוספת דיינים אבל באם אומר שיבררו לו עוד דיינים לא שייך זה וא"כ יטעון זה למה לא תרצה בהוספת בוררים דממנ"פ אף אם יאמר הבורר שלי כי הדין עמי מ"מ הבורר שלך דיכול לצדד בזכות בכל מה דאפשר אף לשיטת הרא"ש וכל שכבר הכריעו הדיינים הראשונים לזכותך א"כ עכ"פ הבורר שלך יוכל לעמוד בצד זכותך ויוכל לחפש כל טענות לזכותך א"כ מה אכפת לך בקחתך הבורר ואם גם הבורר שלך יעמוד לימיני ע"כ שטעו הראשונים וא"כ הדין עמי הא טעו דהרי הבורר שלך אומר ג"כ כן ומעתה זה סברת הרמב"ן דלכך כתב הרמב"ן דמשם נלמוד דיכול לברור לו שנים וחבירו יברור שנים דבזה בודאי יוכל להוסיף. ובזה ממילא נכונים דברי הש"ע דבס"א כתב הרמ"א דאם הנתבע אומר שהוא יברור שנים וכו' והוא דברי הרמב"ן הנ"ל והיינו דבזבל"א או זבל"ב ודאי מותר להוסיף אבל בס"ה כתב דא"י להוסיף דיינים והיינו דיינים לא זבל"א וכיון שהם דיינים יוכל חבירו לטעון דלמא יאמרו להיפך משיקול דעתם דהם אינם מצווים לחפש כל זכות רק כפי ראות עיניהם וא"כ כבר זכיתי בה תחלה שקבלת עליך פסק הראשונים אבל בהבוררים שזה השני בורר לו אחד כאוות נפשו והוא יחפש כל צד זכות שימצא ואפ"ה מצדד לחובתו א"כ בכה"ג לא קיבל עליו שניכר שהראשונים טעו בדין וז"ב כשמש לדעתי ועיין בחידושי רמב"ן בב"ב דף קס"ו גבי שטר ברורין ששם הביא ג"כ הך דספרי וכתב דבזבל"א יוכל לומר לפני רבים אני דן מוסיפין שנים שנים והמעיין שם ימצא שכוון לסברא זו וז"ב כשמש לדעתי. אחר שכתבתי זאת מצאתי בשו"ת בית יעקב סי' ט"ו שהקשה ג"כ על הספרי הנ"ל קושית הרמב"ן הנ"ל ותמהני שלא זכר דברי הרמב"ן הנ"ל והרי הרמב"ן הנ"ל הובא בד"מ ובסמ"ע סי' י"ג וגם מ"ש דבתוס' בסנהדרין הנ"ל משמע דאסור להוסיף בשביל חשש לעז ובמחכ"ה הא החשש לעז אינו רק דרבנן והרי הדין דא"י להוסיף הי' עוד בימי משה רבינו כמו שהקשה הרמב"ן על רש"י וגם החשש לעז אינו רק שם כמ"ש התוס' בעצמו דל"ד להא דאמר יוסיפו דיינים ול"ח ללעז והדבר פשוט דכל שטוען שהדין יתברר יותר אם הי' יכול לחזור לא היינו חוששין ללעז דמוטב שיוציאו לעז משיהיה חשש בדין אבל שם דבאמת יפה פסקו רק שאח"כ כשבאו עדים שזינתה וצריך כ"ג חשו ללעז שבחנם יחשדו אותם וז"ב מאד ודו"ק. והנה הבית יעקב שם מפרש דמה שאמר ראה חבירו נוצח בדין היינו שהבין כן בדעתו שחבירו ינצח אבל לא מיירי לאחר שטענו ותיתי לי דקיימתי כן מסברא דנפשאי. ולפענ"ד לולא דמסתפינא הייתי אומר שהרמב"ן הי' מפרש כן ובזה יישב קושיתו שהקשה דאיך רשאי להוסיף דיינים אח"כ לאחר הטענה בפני ב"ד וע"ז פירש דטרחכם קאי דהיינו קודם שהתחילו לטעון כשהי' מבין שחבירו נוצח בדין דהיינו שינצח בדין והוא מתיירא שלא יכופו אותו לדין דהרי ג' כופין את האדם לדון בע"כ וע"ז אמר הרמב"ן דה"מ שג' כופין דוקא אם אינו רוצה לדון כלל אבל כשאומר שיוסיפו דיינים דהיינו שאינו רוצה להתדיין בפני דיינים הקבועים רק שרוצה לברור שנים והוא יברור שנים והם יבררו החמש שזה רשאי ועי"ז הי' בא לידי השמטה ולא יוכלו לכפות אותו ועל זה אמר משה רבינו איכה אשא לבדי טרחכם שהיו מטריחים בהוספת דיינים. ובזה הי' דברי הש"ע דבר ברור על אופניו דבס"א כתב דהנתבע אומר שהוא יברור שנים וכו' והיינו שקודם טענה בבית דין יוכל לומר שלא ידונו הדיינים הקבועים כי אם שיבררו להם דיינים אבל בס"ב דמיירי לאחר שטענו שפיר כתב הרמ"א דכל שאינו יכול לחזור אינו יכול להוסיף בדיינים. אבל באמת לכל הפירושים קשה לי דאם כן הי' כוונת משה רבינו אכתי מה תיקן במה שמינה עליהם שופטים הא אכתי יוסיפו בדיינים לכל הפירושים. ולולא דמסתפינא הייתי אומר דבאמת הא דשלשה יכולים לכפות היינו בדיינים קבועים כמ"ש הרמ"א בסי' ג' ס"א בהג"ה ואם כן טרם שהמנה עליהם משה רבינו השופטים אף דהיו דנים חור ושבעים זקנים אבל לא הי' להם דין דיינים קבועים דלא נקבעו עליהם לדיינים ולכך הי' יכולים להוסיף ושפיר קרא טרחכם מה שהיו מוסיפים דיינים ולכך תיקן להם דיינים קבועים שיוכלו לכוף ולא יצטרכו להוספה וזה ברור לדעתי