שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ג׳ סימן קכ״א (ד׳)

אחר כמה שנים מצאתי סברא זו שחידשתי דבכה"ג קונה חצר השותפין כל שיש לזה קנין פירות ולזה קנין הגוף בחדושי מהרי"ט אלגזי על הלכות בכורות פ"ב דף כ' ע"ג ע"ש שלא ביאר היטב הטעם ונראה שכוון לסברתי ושמחתי מאד ודוק. עוד היה נראה לי דבר חדש בישוב דברי הרא"ש הנ"ל דהנה לפענ"ד נראה הא דחצר השותפין אין קונין זה מזה הוא משום דאין מבורר שזה חלקו דדלמא של חבירו הוא ולפ"ז נראה לי דהנה רש"י ותוס' נחלקו בגיטין דף מ"ז בטבל וחולין מעורבין שרש"י ס"ל דכל חטה וחטה הוה חצי של זה וחצי של זה והתוס' כתבו דאין הפירוש כן רק דמחצה לזה ומחצה לזה ולא הוברר חלקו של זה ושל זה ולפענ"ד ראי' לפירוש רש"י דאל"כ יקשה אמאי חצר השותפין אין קונין זה מזה הא הר"ן ר"פ השותפין כתב דחצר של שותפין כלו של זה להשתמש וכלו של זה אם כן אמאי לא יקנו זה מזה הא אמרינן ברירה בזה. וכמדומה שדו"ז הגאון בישועת יעקב סי' ל' וסי' קל"ט הרגיש בזה אך אם נימא דכל פורתא ופורתא של חצר הוא משותף לזה ולזה וא"כ לא שייך לומר דבשעה שמשתמש הוה כלו של זה דזה דוקא סברת התוס' דמחצה של זה א"כ המחצה שלו ומחצה השני משועבד לזה ג"כ ובשעה שמשתמש משתמש בשלו כמ"ש הר"ן באורך אבל כשכל פורתא ופורתא הוא בשותפות א"כ אין שום חלק מבורר ושפיר אין קונין זה מזה וז"ב מאד למעיין בעומק הענין. ולפ"ז נראה לי דזה בכל חצר השותפין אבל כאן דזה שכר מזה קרקע או חצר אם כן שכירות ליומא ממכר הוא א"כ לא שייך דאין קונין זה מזה דלא שייך לומר כל פורתא ופורתא הוא של שניהם דממנ"פ או שהוא של זה המשכיר או של זה השוכר רק דכל ששכירות לא קונה לגמרי או שסופו לחזור והו"ל הגוף של המשכיר אבל עכ"פ בעת שמשתמש הוא של השוכר בודאי ולמציאה שבא בחצר הוא של שניהם אבל לא שייך בזה לומר דאין ברירה דכל פורתא ופורתא הוא של שניהם דהא באמת בעת השכירות הוא של השוכר ואח"כ יהיה של המשכיר רק דשניהם יש להם חלק בו דהשוכר יש לו חלק בשביל ההשתמשות והמשכיר בשביל הגוף שיש לו בו ובכה"ג שפיר קונין זה מזה בחצר השותפין וכ"ש מציאה דאתי מעלמא הוברר החלקים וכעין מ"ש למעל' בתירוץ הראשון והרווחנו בזה להבין דברי הירושלמי ס"פ הבית והעליה כותל שבין שתי מחיצות ונפל רב ושמואל חד אמר מחצה לזה ומחצה לזה וחד אמר כלו לזה וכלו לזה מה נפקא ביניהון מצא מציאה מ"ד מחצה לזה ומחצה לזה מחציו ואילך לזה ומחציו ואילך לזה ומן דמר כלו לזה וכלו לזה המוצא זכה ולא נודע הפלוגתא ועיין קצה"ח סי' ר"ס. ולפמ"ש ימתקו הדברים דמ"ד כלו לזה וכלו לזה הוא ס"ל דכל חטה מחציתו של זה ומחציתו של זה כשיטת רש"י והוה כחצר השותפין שאין קונין זה מזה והוה של המוצא ומ"ד מחצה לזה ומחצה לזה א"כ מחציו ואילך לזה שלו ומחציו ואילך לזה שלו וכמ"ש ודוק