שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ג׳ סימן ק״ד (ד׳)

ולפמ"ש א"ש דשאני שטר דמועיל דכל דהו"ל כתפס א"כ נתפס הקנין אף בדבר שלא בא לעולם וכמ"ש התה"ד אבל במשכון דלא שייך קנין דאינו רק משכון ואם כן כל דלא תפס גוף הפירות א"כ ל"ק המשכון דמנה אין כאן משכון אין כאן וכל דלא תפס לשם קנין לא מועיל תפיסתו וזה ברור מאד. שוב מצאתי שגם המהר"ם אלשיך סי' ז' מפרש דמ"ש ר"נ דאם שמיט ואכיל דלא מפקינן מיניה הוא מתורת ספק ולא בודאי ע"ש שכתב כן עפ"י דרכו. שבתי וראיתי דמ"ש לעיל ראיה להתה"ד מהרמ"ה שפיר כתבתי דהיינו דלכך לגבי הלוקח נתפס הקנין דכיון דהוא ספק אם מחל לו אם כן לגבי המוכר שפיר א"י להוציא מיד הלוקח מספק אבל לגבי הלוה הו"ל ודאי הלואה וספק בפרעון דל"מ דהו"ל א"י אם פרעתיך והג"ת והש"ך סי' ס"ו שם האריכו להקשות דהיאך אפשר דלגבי הלוה לא יהיה מכירה ולגבי הלוקח יהי' מקרי מכירה ולפמ"ש א"ש דמהלוקח א"י להוציא מספק ולגבי הלוה יכול להוציא מספק וז"ב. ומה שהקשית דגבי טעות לא שייך מחילה יש ליישב דמכל מקום שייך מחילה דכל שכבר גבה מהלוה מועיל מכח תפיסה דלא גרע מהפקר כל שזה נסתלק מהשיעבוד וע"כ דברי התה"ד נכונים וכן קבע הרמ"א דבריו להלכה בסי' ס"ו ובסי' קכ"ו סעיף כ"ב ע"ש וכן עיקר לפענ"ד. ומדי דברי בדברי הרי"ף ובעל העיטור שכתבו דלכך הוה מצי למכור הכתובה משום דבתפס השטר מועיל אף בדבר שלא בא לעולם וכמו דאמר ר"נ מודינא דאי שמיט ואכיל ע"ש והדבר יפלא מאד כיון דלא תפס רק השטר ולא עצם הממון ל"מ תפיסה והרי מבואר בחו"מ סי' ק"ד ס"ג בהג"ה דאם תפס שטרות אפילו המוקדם לא הוה כתפס ומטעם דאין זה מקרי קדם וגבה דהא עדן נשאר גוף החוב אצל הלוה וגם אם ירצה המלוה למחול החוב מצי מחיל וא"כ ה"ה כאן אם ירצה למחול מצי מחיל דאף יורש מוחל וא"כ מה מועיל מה דזה מקרי תפס והיא לכאורה קושיא גדולה. ולכאורה רציתי לומר דמקרי עכ"פ קנין דניהו דיכול למחול ולא גבה גוף החוב אבל הלוקח סמך דעתו כיון דתפס השטר ול"מ דבר שלבל"ע דכל הטעם אינו רק משום דלא גמר והקנה וכל שמסר לו גמר והקנה אף שלא מקרי תפיסה לגבי החוב אבל זה דחוק. אמנם לפענ"ד נראה דכיון דהו"ל דבר שלבל"ע ומטעם שמא תמות היא קודם או שמא ימות הבן קודם ואם כן הא גם למחול א"י בדשלבל"ע וכמבואר סימן ר"ט ס"ד וא"כ ממילא כ"ז שלא באו לעולם א"י היורש למחול ואח"כ כשיבא שוב הרי תפס השטר מקודם ול"מ דבר שלבל"ע וז"ב. ובזה יש ליישב דברי הסמ"ע בסי' ר"ט סקי"ג שכתב דמסירת השטר צ"ל אחר שבא לעולם דאם לא כן לא מועיל והקשה הט"ז דהא בהך דבעל העיטור מבואר דאף שכתב השטר מקודם מועיל ולפמ"ש גם שם אינו מועיל השטר מקודם רק לאח"כ ודוק