שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ג׳ סימן ק״ד (ב׳)

במ"ש בהא דאמר ר"נ בב"מ דף ס"ו מודינא דאי שמיט ואכיל לא מפקינן מיניה אם הוא מטעם דמספק לא מוציאין ממנו או שהוא ודאי כן ומתורת מחילה נגעו בו. הנה פשטת הלשון מורה דהוא כן בודאי משום מחילה וכ"כ הסמ"ע סי' ר"ט סקי"ב והש"ך ס"ק ז' הסכים עמו בפשיטות אמנם מצאתי ברמ"ה הובא בנימוק"י בב"ק פ"ב גבי זה נהנה וזה לא חסר דכתב שם דאם לא קיימא לאגרא אף שזה השכיר בטעות א"צ לשלם לו דהו"ל קנין בטעות ול"ד להא דאמר ר"נ מודינא דאי שמיט ואכיל לא מפקינן מיניה דש"ה דניחא ליה דליקו בהמנותי' ואף אם לא קני לוקח ולכך כשתפס אינו יכול להוציא מספק ע"ש הרי שמשום ספק הוא כן ע"ש שהאריך ומן האמור נראה ברור דמכאן ראיה ברורה למ"ש הת"ה סי' שי"ג דבכ"מ שאין הקנין נתפס כגון דבר שלבל"ע או שאין בקנין ממש דמ"מ אי תפס הלוקח לא מפקינן מיניה והיינו משום דאמרינן דאף שידע המוכר שהלוקח לא קנה מדינא אפ"ה מחל לו כי היכי דליקו בהמנותי' וכמ"ש הרמ"ה בהדיא והש"ך סי' ס"ו ס"ק ס"ו חולק עליו וכתב דלא מסתבר כלל דנגד הלוה לא יהא מכירה ונגד הלוקח יהי' מכירה ולפמ"ש הרי הרמ"ה כתב כן בהדיא דאף דהי' יודע דלא קנה מכל מקום מחל לו וגם מ"ש הש"ך דוקא דידע ומחל כמ"ש הרא"ש מדברי הרמ"ה משמע דאף דלא ידע המוכר ששמיט ואכיל דאל"כ היה לו לחלק בין שכירות למכירה משום דשם בעת השכירות לא ידע וחשב שבאמת שייך לו הבית ואולי זה בעצמו חלוקו של הרמ"ה ע"ש היטב. אמנם באמת אחר העיון אדרבא מדברי הרמ"ה תיובתא דהת"ה דכפי הנראה בת"ה הבין ג"כ דנתפס הקנין בבירור כל דתפס ואלו להרמ"ה אינו רק מכח ספק דהרי שם היה המעשה שהרשה ראובן לשמעון שיקח המעות שיש לו ביד גוי ושמעון יתן לו מעות אחר בעדו ואחר כך נתחרט ראובן וכתב דאף דא"מ קנין במטבע מכל מקום כל שתפס שמעון א"י לחזור בו ושם שפיר יקשה במה קנה שמעון הא מטבע אינו נקנה בחליפין ולא שייך לומר דמחל לו דמה שייך מחילה בדבר שהוא בעין וגם הא אין קנין נתפס בו דבשלמא פירות כל שתפס זכה בהם כל דהוא מחל אבל מעות ל"מ מחילה ועיין במחנה אפרים הלכות זכייה מהפקר אי מחילה הוה הקנאה או רק סילוק שיעבוד וא"כ כאן ל"מ דאם נקרא קנין מה מועיל קנין מחילה מכל הקנינים בדבר שאינו נקנה כמו מטבע וע"כ דמתורת סילוק קאתינן עלה וא"כ ניהו דזה נסתלק אבל סוף סוף במה קנה זה ובשלמא אי אמרי' דמדינא קני להו אם כן כל שזה סילק שעבודו מהגוי והוה מחילה קנה זה מתורת הפקר אבל להרמ"ה דאינו רק מכח ספק במה קנה זה בפשיטות וע"כ דס"ל להת"ה דהוה כודאי מחל לו. והנה מדברי הבעה"ת נראה ראי' להרמ"ה דאינו רק מכח ספק דהרי הבעה"ת כתב דדוקא תפס הפירות עצמן אבל תפס משכון ל"מ וביאר הטעם דמנה אין כאן משכון אין כאן ולכאורה צ"ב דבשלמא אם אמרינן דקנה משום המשכון שפיר שייך לומר דלא קנה כיון דמנה אין כאן משכון אין כאן אבל אם אנו דנין מתורת מחילה אף שלא קנה באמת א"כ לא שייך מנה אין כאן משכון אין כאן דסוף סוף כל שנתן לו משכון בעד המנה הרי מחל לו ולפמ"ש הרמ"ה א"ש דכיון דעיקרו בשביל ספק אם כן כל שלא תפס גוף הדבר לא מהני מה שתפס המשכון דבעינן שיתפוס באותו דבר ועיין מהרי"ט ח"א סימן ע"ב דדעתו דבכל התפיסות כל שלא תפס אותו הדבר עצמו רק בתורת משכון לא מועיל ע"ש וזה ברור. איברא דמדברי בעל העיטור נראה שהוא מתורת ודאי שהרי דעת בעל העיטור דאם כתב שטר ומסר לו שטר הו"ל כמאן דתפס ואם נימא דמטעם ספק אתינן עלה הא שטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי וכבר האריך הכנה"ג בסי' כ"ה בכללי הקים לי דאף אם אמרינן דבשטר אמרינן מיגו להוציא מטעם דאינו מקרי מוציא כ"כ אבל זה דוקא לענין מיגו להוציא אבל לענין ספיקא דדינא לא מקרי מוחזק ע"ש באות מ"ז ובכללי המיגו גבי מיגו להוציא בשטר שהאריך בזה ואם כן מה מועיל זאת והא מכל מקום לא הוה כתפס דהא לא מקרי מוחזק בשטר והוא קושיא גדולה ובאמת בדברי הבעל עיטור בעצמו היה מקום לומר דהרי הוא כתב זאת ליישב הא דקשיא ליה לרבוותא בהא דזבין לכתובה דאימי' בט"ה והא הוה מקנה דבר שלא בא לעולם ועל זה כתב דבשטר הוה כמאן דתפס ואם כן שם דמיירי בשטר כתובה ודעת אא"ז הב"ח ז"ל דבכתובה אמרינן דשטר העומד לגבות כגבוי דמי ואף דהב"ש סי' ט' ס"ק ד' חולק עליו דשטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי כבר כתבתי על הגליון דשאני כתובה דחשיבה מוחזקת טפי כמ"ש הב"ח והביא מהא דיבמות דף ל"ח ועיין בב"ח בחו"מ סי' ס"ז ועיין ש"ג בב"מ פ' המקבל עכ"ל על הגליון שם ואם כן כיון דכתובה חשיבה מוחזקת טפי אפשר דאף מספק מקרי מוחזקת ומכ"ש ללשון אחר שפירש"י דמיירי שיחד לה שדה לכתובתה ומת ואם כן בודאי מקריא מוחזקת ושפיר יכול למוכרו. אבל באמת הרמ"א העתיק סי' ר"ט הך דינא לענין כל שטר דאם נתן שטר מקרי כגבוי ובזה צ"ע דהא מכל מקום הוה ספק ולאו כגבוי דמי וכן קשה על ר"ת והרא"ש שכתבו דהמוכר שט"ח לחבירו אף דלא נקנה רק בכתיבה ומסירה אפילו הכי כל שגבה הלוקח קנה והא שם בשטר ודאי דלא מקרי כגבוי ואם כן מספק ל"מ תפיסה וע"כ דהו"ל כודאי מחל. הן אמת דגם לטעם דמחילה גם כן קשה דהרי מתורת מחילה לא שייך רק אחר שגבה בזה אמרינן דאף דל"ק מ"מ מחל לו אבל כאן בעת שנתן לו השטר ורצה להקנות לו היה דבר שלבל"ע ולא מחל לו אז. ומה יועיל מחילתו והסמ"ע באמת רצה לפרש דברי הרמ"א דמיירי שנתן שטר לאחר שבא לעולם אבל במקור הדין בבעל העיטור מבואר דאף שנתן השטר בעת שלבל"ע קנה וכמ"ש למעלה בשמו וכן השיג הט"ז על הסמ"ע ע"ש ואם כן קשה במה קנה ולפענ"ד מכאן ראיה ברורה למ"ש התה"ד דאף בדבר שאין הקנין נתפס אפילו הכי מועיל כל שגבה כבר וכ"כ לעיל שהשיג עליו הש"ך. ולפענ"ד דהעיטור ור"ת והרא"ש ע"כ סבירא להו כן דלכך מועיל שטר דכל שכתב לו שטר דהו"ל כתפס אם כן מועיל הקנין לגבי לוקח דניהו דלא מקרי מוחזק היינו לענין הלוה דא"י להוציא מידו דלא הוה קנין לגבי הלוה אבל מכל מקום לגבי הלוקח כל שכבר הוציא מיד הלוה שוב מקרי מוחזק וכל שגבה אחר כך מועיל הקנין. ובזה י"ל דבאמת ס"ל כהרמ"ה דלא הוה רק ספק רק דזהו דוקא לגבי הלוה ל"מ השטר מוחזק אבל לענין המוכר שפיר נתפס הקנין מספק וזה ברור מאד מאד.