שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ג׳ סימן א׳ (ד׳)

והנה מצאתי בשו"ת בשמים ראש סי' נ' שכתב דסברת שטרך בידי מה בעי אינו בשביל דהשהה השטר בידו רק דהשטר לכך עומד שכ"ז שלא יפרע לו וזה מביא השטר יתחייב לשלם לו ותנאי ממון הוא זה ולפ"ז בשנים אומרים פרוע ושנים אומרים לא פרוע והרי לדברי עדים שאומרים פרוע לא שייך שטרך בידי מה בעי דהרי כבר קיים התנאי ופרע לו וא"כ הו"ל ככל תרי ותרי דעלמא ולפ"ז לפמ"ש הש"ך דכל תרי ותרי אמרינן כמאן דליתנהו דמי וא"כ ממילא כל שמראה השטר הרי השטר בחזקתו מיהו מדברי הרשב"ם לענין נאנסו לא מורה כדברי הרא"ש האלו ועיין מ"ש בכ"ד שם: וראיתי בשם גדול הדור שחידש עפ"י דברי הש"ך הנ"ל דאם יש עדים שאומרים שלוה מנה ושנים אומרים שלא לוה רק מנה דחייב הלוה לשבע ש"ד דעכ"פ העדים מעידים שחייב מנה ואף שהוא כופר הכל מכל מקום לא תהא הודאת פיו גדולה מהעדאת עדים וא"ל דהרי העדים מסייעים אותם שאומרים שלא לוה רק מנה דהרי אמרינן סליק עדותן ועי"ז הקשה בסוגיא דמיפך והזמה דאכתי מאי אפסדינהו עדים אחרונים דהרי מכל מקום צריך לשבע וא"כ אינו רק גורם לממון דמי יימר דמשתבע ובכה"ג פטורין כמבואר בשבועות דף ל"ב. ולפענ"ד אם שדבר חכמה אמר אבל לא נהירא דגוף דינו ליתא דטעם הש"ך דאמרינן סליק עדותן והוה כמאן דליתנהו וא"כ אם נסלק עדותן הרי הלוה כופר בכל ואי אפשר לאחוז החבל בשתי ראשון דאם נחייבו מכח עדותן הרי לא סליק עדותן וגם במיפך והזמה ל"ק דבקנס ל"ש שבועה מדר"ח כמ"ש הט"ז בחו"מ סי' ל"א וגם לא שייך דאינו רק גורם לממון דשם דוקא לענין קרבן שבועה שייך לומר דכל שאינו ממון גמור לא חייב קרבן שבועה דמי יימר דמשתבע אבל כאן הרי העדים גרמו לו חיוב ממון במה שאמרו שלוה מנה ועי"ז צריך לשבע לא שייך לומר מי יימר דמשתבע דמכל מקום הפסידו אותו דלולא עדותן היו הראשונים מחייבין אותו ממון גמור וז"ב ודו"ק. ויש ליישב בזה קושית התוס' דליהמן בהכחשה במיגו שהיו מזימין דיש לומר דבכה"ג שמכחישין והוא חייב שבועה דאמרינן סליק ואם הי' מזימין היו העדים הראשונים נפסלים לגמרי ולא היו צריך הבע"ד לשבע והם לא רצו רק להכחיש העדים ולא הבע"ד ודו"ק וצ"ע: והנה הרא"ש כתב בריש המפקיד על מ"ש רב אלפס שם דקיי"ל ממון המוטל בספק חולקין דתימה היא דקי"ל כרבנן דהמוציא מחבירו ע"ה ואפשר דגבי כפל ליכא חזקה הלכך לכ"ע חולקין אבל אין הלשון משמע כן וכו' ועוד נראה דודאי חזקה איכא כיון דמספקא לן אי אקני בהמה לכפילא אוקי בהמה בחזקת בעליה ולא אקני לי'. וראיתי להב"י סי' רצ"ה שכתב על דברת הרא"ש האלו דיש לדחות כיון דכפילא אינה ביד המפקיד ומעולם לא בא לידו ולא שייך חזקה ודבריו תמוהין לפענ"ד דאף שגם הנימוק"י כתב כן כמו שהבאתי לעיל משמו בפ"ק דב"מ ובפרק המפקיד שם הא גם הרא"ש כתב כן בתחלה דגבי כפל ליכא חזקה ואפ"ה כתב אח"כ דכיון דהספק הוא נמי אי אקני בהמה לכפילא וא"כ אוקי הבהמה בחזקת בעליה וכוונתו דאל"כ הו"ל דבר שלא בא לעולם וע"כ גוף הפרה מכר לו והכפל קני לו ממילא ועיין בתוס' ד"ה כגון וא"כ שפיר כתב הרא"ש דכיון דאנו דנין ע"כ על גוף הפרה דאל"כ לא קני הכפל וא"כ בכה"ג שפיר יש לאוקמא הפרה בחזקתה וז"ב. ובלא"ה יש לומר לפמ"ש בנימוק"י בשם הרשב"א דאם יש עדים שנגנב בש"ח וזה רוצה לשלם דל"מ הקנאת הכפל דמתחלה לא אסיק אדעתי' להקנות לו הכפל בכה"ג דלמה ישלם כשיש עדים וא"כ אינו מקנה לו הכפל רק אח"כ בעת ששילם והוה כמקנה קנסותי' דל"מ והדבר צ"ב דא"כ מה מועיל מה שמקנה לו מתחלה שתהיה קנויה לו מעכשיו סוף סוף אינו מקנה לו רק לקנסותיו ולא עשה כלום וצריך לומר כיון דשבחא דמעלמא הקנה לו א"כ לא מכר לקנס לבד רק לכל שבחא דאתי מעלמא כגון הוקרה כדומה וא"כ לא מכר לקנס לבד ועיין בקצה"ח סי' רצ"ה שכתב ג"כ כסברא הלז אבל לא הרגיש בדברי הנימוק"י האלו ולפ"ז שפיר כתב הנימוק"י דכל דמתחלה לא אסיק אדעתי' רק אח"כ בעת תשלומיו שוב הוה מוכר לקנסותיו לבד דל"מ. ובזה ישבתי לנכון מ"ש רש"י לכשתגנוב ותרצה לשלמני סמוך לגניבתה קנוי' לך והיינו דמתחלה הקנה לו כן ותמה המהרש"א דלמה לא נימא דהו"ל כאומר לו כן שעה אחת סמוך לגניבה ולפמ"ש אתי שפיר דאז הו"ל כמוכר לקנסותיו בלבד דל"מ ומעתה דברי הרא"ש מבוארים דאם נימא דהפרה בחזקת בעליה עומדת א"כ כל שבח דאתי ממילא כגון הוקרה לא יהיו בחזקת השומר כ"א בחזקת בעליה א"כ שוב לא נ"מ רק לקנס בלבד ולענין כפל דהיינו קנס בלבד ל"מ מכירה כלל ודו"ק היטב. והנה מצאתי בתומים סי' ג' ס"ק יו"ד בסופו הביא בשם פרח מטה אהרן ח"א סי' ס"ב שכתב היכא דהיו שני עדים המכחישים השליש ושני עדים מסייעים לשליש אמרינן אוקי תרי לבהדי תרי והשליש נאמן והאו"ת כתב דכיון דנאמנות של שליש הוא כבי תרי הוה כאילו ארבעה עדים אומרים כדבריו דהוא נחשב לשנים ועוד שנים מסייעים והרי יש שני עדים המכחישין והו"ל עדות מוכחשת והכריע כן ולפענ"ד הדבר ברור כפרח מטה אהרן דאטו מתורת עדות אנו דנין להשליש ואף נשים ועבדים כשרים להיות שליש דקבלו עליהם וא"כ ניהו דנגד שני עדים המכחישים לא האמינהו אבל כיון שיש כאן כת המכחשת אם כן ל"מ אם נימא דכל תרי ותרי סליק עדותן כמי שאינו וא"כ נשאר נאמנות השליש בחזקתו אלא אף אם נימא דתרי ותרי כמאן דאיתנהו והעמיד הדבר בחזקתו הרי מבואר בסי' נ"ו ס"ב דאנן טעינן ליה כדי שלא יהיה מוכחש מהעדים וכתב הסמ"ע דאף דאמרינן בכ"מ המוציא מחבירו עליו הראיה ודנין השני כיתי עדים כמכחישים והמוציא מחבירו ע"ה שאני כאן דמוציאין השליש מחזקתו וא"כ כיון דהשליש יש לו חזקה שוב אמרינן תרי ותרי הו"ל ספק ומוקמינן השליש בחזקת כשרות וכמ"ש למעלה ועיין מהרש"א בכתובות דף כ"ו וכאן לא שייך חזקת ממון כיון דהושלש הו"ל השליש כתופס בעד שניהם ושוב שייך לאוקמא השליש בחזקת כשרותו ונאמנותו וז"ב מאד מאד. והנה במ"ש הר"ש פ"ה דטהרות לענין תרי ותרי דברה"ר טהור והקשה מעירובין דף ל"ד דאחת אומרת מבע"י ואחת אומרת מערב דגם ברה"ר מטמאות ולפענ"ד נראה דבאמת התוס' ר"פ שני נזירים כתבו דהיכא דאי אפשר להיות כסוטה לא אזלינן ברה"י לחומרא וע"ז הקשו דא"כ גם ברה"ר לא נטהר וכתבו דברה"ר מטהרין משום חזקה ולפ"ז בתרי ותרי דעכ"פ לא מוקמינן אחזקה מדרבנן א"כ אזלינן לחומרא אך נראה דאם נימא דתרי ותרי כמאן דליתנהו א"כ שוב מהראוי לאוקמא אחזקה קמייתא ולכך טהור ברה"ר ולפ"ז שם דתרווייהו הכתות מסהדי דעכ"פ כעת בודאי טמא רק שנחלקו אימת נטמא בכה"ג לא שייך לאוקמא אחזקה קמייתא וכעין שכתבו התוס' לענין קדשה עצמה בעיר וקדשה אביה בדרך דעכ"פ חזקת פנויה לית לה וה"ה כאן ועיין בכתובות דף כ"ב תרווייהו באשת איש קא מסהדי ודו"ק כי קצרתי