שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ג׳ סימן א׳ (ב׳)

הנה מראש צורים נראה הרא"ש בב"ק פ"ב גבי יש העדאה לצרורות תמה על הרי"ף דלמה לא הביא האבעיא הלז וכתב דאין העדאה בבבל וע"ז כתב מיהו תימה למה לא הביא הך בעיא דר"א אם יש שינוי לצרורות לרביע נזק ואפשר דס"ל דאין נפקותא בבעיא זו כיון דקנסא הוא ואין גובין בבבל ורק אם תפס לא מפקינן מיניה עד דמשלם ח"נ וע"ז תמה הרא"ש כיון דספיקא דדינא הוא מה מהני תפיסה כיון דשלא כדין תפס וע"כ העלה דאף בתפס לא גבי רק רביע נזק ע"ש ועכ"פ הבין בדברי הרי"ף שס"ל בהא דתיקו דאי תפס לא מפקינן מיניה אבל הנימוק"י כתב בפ"ק דב"מ שדעת הרי"ף דבתיקו אי תפס מפקינן ולכך כתב האבעיא דרועה מזוין לפשוט דפטור משום דאף תפס מפקינן מיניה וא"כ דברי הרי"ף סותרין. ולפע"ד נראה דיש לומר דבאמת הרי"ף ס"ל דתיקו מפקינן כמ"ש הנימוק"י משמו ורק דמקום יש בראש לחלק. וטרם יהיה כל שיח נבאר דברי הנימוק"י בעצמו דבסוף דבריו כתב וכ"ז בספק ממון שדינן לנתבע לקולא דאמרינן אוקי ממונא בחזקת מריה אבל תיקו שדינן שיחלוקו ואין אחד מהן מוחזק יותר מחבירו אם תפס אחד מהם אין מוציאין מידו וכ"כ הרי"ף ז"ל בהנך בעייא דריש פרק המפקיד שעלו בתיקו ופסק בהם הרב ז"ל דחולקין דאם קדם אחד מהם ותפס דאין מוציאין מידו. ובראשית ההשקפה תמהתי דהא הנימוק"י כתב בעצמו דדעת הרי"ף דתיקו מפקינן מיניה אך צ"ל דע"כ לא אמרינן דאי תפס מפקינן מיניה רק בספק האבעיא דיש לחבירו חזקת ממון דאז הוה אמרינן המוציא מחבירו ע"ה א"כ גם בתפס מפקינן מיניה אבל בספק האבעיא דאמרינן חולקין וכגון הנך דפרק המפקיד דהספק הוא אם הכפל שייך להמפקיד או להשומר וא"כ שניהם אין מוחזקים דהגנב משלם ולהגנב בודאי לא שייך חזקת ממון דהוא ממנ"פ משלם אם להמפקיד או להנפקד א"כ בספק חולקין ולכך כל שתפס אחד מהם אין מוציאין מידו והן הן דברי הנימוק"י דדוקא בספק ממון דיש לחברו חזקת ממונא דאמרינן המוציא מחבירו ע"ה אבל בתיקו שדינו בהן דיחלוקו כגון הנך האיבעיא דר"פ המפקיד בכה"ג אי תפס לא מפקינן מיניה וז"ב כשמש. ומעתה מזה ראיה ברורה דס"ל להרי"ף דבתיקו מוציאין מידו דאי כדעת הרא"ש דבכל תיקו אין מוציאין מה האי דכתב ב"פ המפקיד דיחלוקו ואי תפס לא מפקינן מיניה והא בכל תיקו הדין כן וע"כ דבתיקו שהדין שהמוציא מחבירו ע"ה אמרינן דמוציאין מידו רק בתיקו שהדין בו דיחלוקו בזה אמרינן דאי תפס לא מפקינן מיניה וז"ב והיא ראיה ברורה לדעת הנימוק"י בדברי הרי"ף. ואחרי אשר זכינו לזה הבא נבא לבאר דברי הרי"ף בב"ק שם והוא דלפמ"ש הנימוק"י יש חילוק בין היכא דשייך חזקת ממונא או היכא שאין אחד מוחזק יותר מחבירו ולפ"ז נראה לי ברור דזה דוקא בממון דיש לחבירו חזקת ממונא אבל בקנס דח"נ דמגופו משתלם וא"כ ל"מ לשיטת ר"ת דצריך לתפוס גוף הדבר המזיק א"כ כשאנו דנין ע"ז שהזיק והניזק תפוס בו מה שייך לומר בזה חזקת ממונא דמרא קמא הא בהדבר המזיק אין אחד מהם מוחזק יותר מחבירו דמשעה שהזיק הרי הוא בחזקת שניהם לר"ע דס"ל שותפי נינהו ואדרבא הוא מוחזק יותר שהרי תפס בו כעת ואף לשיטת החולקים דס"ל דא"צ שיתפוס בדבר המזיק מכל מקום כיון דתופס בעד דבר המזיק ולענין מה שהזיק דאינו משתלם רק מגופו ועל דבר המזיק בעצמו אין כאן חזקת ממון לזה יותר מלזה וכל שתפס לא שייך חזקת מרא קמא דהרי כבר אתרע חזקתי' דכל שתפסו להמזיק בעצמו הרי הוא בחזקתו וז"ב כשמש. ובלא"ה כיון דעכ"פ רביע נזק ודאי מגיע לו וא"כ הוה ודאי עכ"פ ברביע א"כ גם לענין הרביע השניה ג"כ הוה מוחזק ול"ד למ"ש התוס' ריש ב"מ ד"ה וזה דאין סברא שבשביל שהוא ודאי בחציו שיועיל לחצי השניה היינו שם דיש לומר דלא הגביה רק מחצה אבל כאן הספק הוא בדין אם יש שינוי או לא והספק הוא ספק כולל וכל שמוחזק לרביע עכ"פ יצא התם הלז מחזקת מ"ק לרביע וכל שיצא מחזקתו מ"ל רביע מ"ל חציו וז"ב ודו"ק וא"ל כיון דצרורות עצמן מעליה משלם דקי"ל כר"פ כדאמרו בב"ק בדף ג' מלתא דאבעיא ליה לרבא מפשט פשיטא לי' לר"פ וא"כ שייך חזקת מ"ק דז"א דכיון דעכ"פ בהך שינוי בצרורות דזה ודאי קנסא הוא וא"כ בזה ודאי אינו משלם רק מן הגוף ולא מעלי' דהרי אין דנין אותו בבבל וא"כ עכ"פ בזה כבר יצא מחזקתו וא"כ כל שתפס בעד הח"נ לענין מה דיכול להשתלם מגופו אתרע החזקת מרא קמא ובלא"ה כיון דעכ"פ אותו דבר המזיק יצא מחזקתו גם כשתופס דבר אחר מכל מקום כיון דבא לתפוס בשביל דבר זה דיצא מחזקתו לא שייך חזקת מ"ק ועיין בטוש"ע חו"מ סי' ש"ן סעיף ז' ח' ובסמ"ע שם דמבואר דיכול לתפוס דבר אחר ולומר קים לי דהיא תולדה דרגל ומשלם מעליה ולפמ"ש א"ש וכמ"ש וגם לפמ"ש הנימו"קי לענין אם טוען אגרתי' בדמי דלא מהימן במיגו והוה קולא לתובע וחומרא לנתבע ואף דבכל מקום אמרינן קולא לנתבע כאן דריע טענתי' דהנתבע והתובע מסתבר טענתי' אמרינן קולא לתובע ע"ש ובהגהת ד"ת חולק עליו ע"ש ולפמ"ש יש לי ראיה מדברי הרי"ף דהא כאן ריעא טענתי' דנתבע דעכ"פ מגופי' ודאי מגיע לו כל שתפס החצי וא"כ אין לך ריע טענתי' גדולה מזו ואמרינן קולא לתובע וז"ב. והנה מ"ש הנימוק"י דבדבר דעבידא לגלויי לא מפקינן והביא מהך דמקבל גבי שטר צ"ע דלעיל לענין שטר שכתוב בו סלעים כתב ראיה מהך דמקבל דהטעם דלא מפקינן מיניה משום דאין עדות מעליא ומידי היסת לא נפקא והרשב"א חולק ואומר משום מלתא דעבידא לגלויי והיאך כתב כאן בפשיטות דמשום דעבידא לגלויי ובאמת שצ"ע על הנימוק"י למעלה מ"ש בשם הרמב"ן דהטעם משום דלאו עדות מעליא דהרי בב"מ דף ק"ו מבואר משום דהוה מלתא דעבידא לגלויי וצ"ע גם מ"ש הנימוק"י דבספיקא דתרי ותרי לא אמרינן אוקי מלתא אחזקתה כמו באיסור דלא אמרינן אוקי אחזקתה צ"ע דשם מדרבנן מחמירין ולא אזלינן בתר חזקה ולענין ממון לא שייך להחמיר דמה שהוא חומרא לזה הוא קולא לזה וכ"כ מהרש"א בהדיא בכתובות דף כ"ו והרבה הארכתי בזה בקונטרס מיוחד ביו"ד סי' כ' ועיין בשו"ת תשב"ץ ח"ב סי' ער"ב שהרחיב הדיבור בספק פלוגתא דרבבוותא והאריך בדברי הרי"ף בענין תיקו ורוב דברי התומים בענין הלז נכללים בו ע"ש ודו"ק: והנה במ"ש למעלה להקשות על הנימוק"י במ"ש דגבי תרי ותרי לא שייך לאוקמא אחזקה והקשיתי דל"ד לאיסור דמחמרינן מדרבנן משא"כ ממון דלא שייך להחמיר דמה שהוא חומרא לזה הוה קולא לזה וכמ"ש המהרש"א בכתובות דף כ"ו כעת נתיישבתי בזה דדברי הנמוק"י נכונים והוא מדברי הרמב"ן הובא בשיטה מקובצת וכוונתו דבזה מועיל תפיסה ואוקמא ממונא בחזקת שתופס בהן השתא והמהרש"א לא כתב רק דלא שייך להחמיר מדרבנן בממון רק דמוקמינן את הממון בחזקת מי שהוא בידו עתה או דמוקמינן אחזקת גברא ע"ש. עכ"פ דברי הרמב"ן והנימוק"י נכונים ומדברי הרמב"ן והנימוק"י האלו וכל ההולכים בשטתם יש להביא ראיה להתה"ד סי' של"ד שדעתו שעד מסייע פוטר משבועה אף בע"א מכחיש והש"ך סי' פ"ז ס"ק ט"ו חולק עליו וכתב דבכל עד ועד לשבועה וה"ה בתרי ותרי לגבי ממון הו"ל כמאן דלתנהו לתרווייהו ואם חייב שבועה בלי עדותן גם כעת חייב שבועה ע"ש. ומן האמור תפיסה גדולה עליו דא"כ יקשה היאך מועיל תפיסה בתרי ותרי הא בכל ספק ל"מ תפיסה וע"כ כיון דתרי מעידין כדבריו הו"ל כודאי ואינו בדין שיוציא ממון מרשות התופס כיון ששני עדים מעידין כדבריו ואי נימא דבתרי ותרי אמרינן סלק עדותן כמאן דליתנהו שוב ל"מ תפיסה מספק ואוקי ממונא בחזקת מרי'. ומעתה ה"ה לענין שבועה כיון דהוה ספק בשבועה דאותו שמסייע לו פטרו א"כ יכול לומר שקים לי כאותו עד שמסייע לי ובספק שבועה כתב הש"ך בעצמו שם ס"ק יו"ד דאין יכולין להוציא מספק דיכול לומר קים לי ומכ"ש כשיש שנים המסייעים לו. שבתי וראיתי שיש לישב דברי הש"ך דבאמת יש לומר דתרי ותרי סליק עדותן כמאן דליתנהו אך זה דוקא אם נימא דתרי ותרי ספיקא דרבנן דמן התורה אמרינן אוקי תרי להדי תרי ואשה אוקמה אחזקה כדאמרו ביבמות דף ל"א הרי דאי תרי ותרי ספיקא דרבנן אין אומרים דאוקי תרי להדי תרי והיינו סלק אבל אם נימא דתרי ותרי ספיקא דאורייתא שפיר אמרינן דלא סליק עדותן. ומעתה הרמב"ן לשיטתו דס"ל תרי ותרי ספיקא דאורייתא שפיר כתב דמועיל תפיסה אבל לדידן דקי"ל תרי ותרי ספיקא דרבנן שפיר אמרינן סליק וז"ב מאד. ובזה יש לומר דלכך ניידו התוס' והרא"ש מחלוקו של הרמב"ן וחלקו חילוקים אחרים בין כשטוען ברי או שתפס קודם שנולד ולא כתבו דתרי ותרי שאני משום דלשיטתם דתרי ותרי אינו רק ספק דרבנן ואמרינן סליק יקשה למה מועיל תפיסה מספק וע"כ הוכרחו לומר משום שזה טוען ברי. והנה ראיתי בקונטרס הספיקות לאחי הקצה"ח ז"ל בכלל ב' שהביא קושית התומים בהא דמשני הש"ס בסוגיא דשור שהיה רודף דמיירי כשתפס דא"כ אמאי לא ישתלם כמו שאמר הניזק דכל היכא שיש דררא דממונא בלי טענותיהם מועיל טענת ברי ע"ש ולפענ"ד נראה דע"כ לא מהני טענת ברי רק משום דהוה ספק וכל שטוען שבדין תפס הו"ל ככל כפירת ממון דפטור בכ"ה ולכך מועיל תפיסה ולפ"ז כאן דפלגא ניזקא דתם הוה קנס ואינו משתלם רק ע"פ ב"ד דאשר ירשיעון אלקים כתיב ואף דמיירי שיש עדים שעכ"פ הזיק וכמ"ש הרא"ש דאל"כ הוה מודה בקנס מכל מקום זה דוקא לענין דלא הוה מודה בקנס אבל מכל מקום אינו מחוייב קנס דפ"נ עד שירשיעון אלקים דהא העדים אינם יודעים מי הזיק הגדול או הקטן וא"כ מה מועיל טענת ברי שלו דלא נתחייב רק ע"פ ב"ד והב"ד א"י לחייב רק הקטן לגדול וכן אפכא וכל הטעם דמועיל תפיסה הוא משום דעביד אינש דינא לנפשיה וכמ"ש הש"ך בסי' כ"ה וכאן דהב"ד צריך לחייב וא"כ ל"מ תפיסה רק לענין טענת המזיק דזה מחוייב ממנ"פ ושפיר מועיל תפיסה שלא יהיה מקרי טענו חטים והודה לו בשעורים וז"ב מאד. ובלא"ה לפמ"ש הרא"ש דבעינן שיתפוס קודם שעמד בדין ועיין בקונטרס הספיקות שם מ"ש בטעמו וכאן לא מקרי תפיסה קודם שעמד בדין דהב"ד צריך שיחייבו וז"ב. ובזה יש לומר הא דלא משני גם ברישא כשתפס וכתבו התוס' בד"ה ראוי כיון שאין תביעתו אלא על הגדול ל"מ תפיסת הקטן והרא"ש האריך בזה דמ"ט בדבר ולפמ"ש אתי שפיר כיון דהוא טוען שהמועד הזיק א"כ אינו תופס גוף דבר המזיק וכל שאין תפיסתו בגוף הדבר אף החולקים על ר"ת וס"ל דמועיל תפיסת כל דבר מכל מקום במה שאינו תופס גוף הדבר שוב שייך המוציא מחבירו ע"ה וכמ"ש התשב"ץ הנ"ל שם בהדיא וא"כ גם לענין חטים ושעורים לא מועיל תפיסתו בזה ודו"ק.