שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ב׳ סימן צ״ו (ג׳)

והנה לכאורה היא תימה דהיינו גזל היינו עולה והיאך משכחת גזל שלא יהיה עולה ואמרתי דאולי בעושק דבהיתירא אתי לידי' או בנותן לו מתנה ע"מ להחזיר ולא החזיר דבתחלה בא לידו בתורת מתנה אף שאח"כ לא מחזיר והו"ל גזל אבל לא גזל בעול וחמס ובכה"ג לא הוה מצוה הב"ע. ובזה יש ליישב קושית התוס' שהקשו בהא דממעט מלכם גזול והרי גזול הו"ל מצוה הב"ע ולפמ"ש אתי שפיר דמשכחת לה במעמ"ל דהוה גזל אבל לא בעולה בעת הלקיחה גם נ"מ לגזל נכרי דאף דאסור מה"ת כבר כתבתי בחיבורי יד שאול בשם הח"ץ דאף דכל התורה לישראל נאמרה כקושית היש"ש מכל מקום אסור שכוונת התורה להקנות בלבבינו חמלה והאהבה יעו"ש בח"ץ סי' כ"ז ולפ"ז ניהו דהוה גזל אבל אינו בעולה דמצד הנכרי מותר לגזלו ורק דאנו צריכין להקנות בלבבנו חמלה אבל עולה לא מקרי כנלפענ"ד ובזה אמרתי דבזה עמדתי על שיטת הפוסקים והמ"א כתב בסי' תרמ"ט ס"ק ג' דגם רש"י ס"ל דאף בלי יאוש ולאחרים לא הוה מצוה הב"ע רק לדידיה ולכאורה לא נודע הטעם ולפמ"ש אתי שפיר דהם מפרשים דשונא גזל בעולה דמזה יצא הדין דמצוה הב"ע וכדאמרו בסוכה שם היינו דוקא כל דהגזילה היתה בעולה ולפ"ז זה דוקא מי שגזל דהוא עושה עולה אבל אחרים שלא גזלו ואף דהגוזל מן הגזלן חייב היינו משום שהגזלן יכול לפטור עצמו בזה ואחר אסור להחזיק בו כמ"ש התוס' בב"ק דף ס"ט ואף אם נימא דקודם יאוש רצה מזה גובה ורצה מזה גובה מכל מקום אינו גזל בעולה ולא מקרי מצוה הב"ע ומכ"ש כשהאחר רוצה לשלם הדמים דאין שייך בזה מצוה הב"ע וז"ב כשמש וז"ש רש"י אם אתם תחתיכוה הוה עולה בידייכו דניהו דקני מכל מקום הוה מצוה הב"ע דמ"מ אתם הגוזלין בעולה אבל כל שיחתכו הם לא הוה גזל בעולה וכמ"ש. והנה בש"ע סי' תרמ"ט מבואר שם דאף אם יש שינוי השם מכל מקום לא יברך עליו והקשה המ"א דא"כ מה פריך ולקנייהו בשינוי השם הא נ"מ לענין שיכול לברך ולפענ"ד נראה דמזה ראיה למ"ש הלבוש לחלק דהא דאסור לברך הוא דוקא בגנב וגזל אותו הדבר גופא אבל באוונכרי דגוף האתרוג לא הוה גזול רק הקרקע הוה גזולה ואותו האתרוג לא הי' בעולם שפיר יכול לברך ע"ש ודברי' תמוהין דמה נ"מ והא כל שהקרקע הוה גזולה א"כ אותו האתרוג ג"כ הוה גזול דהקרקע עם מה שגדל באותה קרקע הכל אינו שלו וכן נראה מהמ"א שלא ס"ל סברת הלבוש ועיין במחצית השקל שם ולפ"ז כל דיש שינוי השם שאינו אותו הדבר בעצמו וה"ה בשינוי מעשה שאינו אותו הדבר בעצמו ודאי מועיל ויכול לברך עליו שוב ראיתי במג"א סי' תרל"ז שכתב דגזל הנכרי אף דאסור מכל מקום לא מקרי מצוה הב"ע ולא נודע הטעם ועיין במחה"ש ולפמ"ש אתי שפיר דהא לא הוה גזל בעולה וכמ"ש ודו"ק היטב. והנה שיטת היראים דאף למ"ד גזל עכו"ם מותר מ"מ לא מקרי לכם ולא נודע הטעם דהא כל דמותר א"כ אפקרי' רחמנא ולמה לא יהיה מקרי לכם דהא כל שהחזיק בו הו"ל שלו דהו"ל קנין בו ולפענ"ד נראה דהנה כל הדברים בעי קנין ואף הפקר בעי זכיה שיזכה בזה והבטה בהפקר לא קני ואף למ"ד קני מ"מ צריך איזה מעשה ולפ"ז בגזילה באמת בישראל התורה הקנתו שיתחייב באחריות אבל גזל עכו"ם דמותר שוב מאן הקנה לו ואף דבהפקר קני מעצמו היינו לפי שאין כאן דעת אחרת אשר צריך להקנותו אבל בגזילה דשייך הקנאה וזה לא רצה להקנות לו ניהו דגזל מותר אבל קנין לא שייך דהא לא רצה להקנות והו"ל כהפקר מדעת דצריך הקנאה וכ"ש כאן שלא רצה להקנות לו הוה שלו כנלפענ"ד דבר חדש: