שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ב׳ סימן ע״ו (ג׳)

והנה הפ"י בגיטין דף כ"ח כתב דגם מדאורייתא אתרע חזקת פנויה כל שזרק ספק קרוב לה וכתב ראיה מהא דאמרו ר"פ החרש דאשת חרש חייבין אשם תלוי ולמה לא אוקמא בחזקת פנויה וע"כ דכל שקדש אף שהוא ספק אתרע חזקת פנויה ואחרונים פלפלו בזה ועיין ישועות יעקב סימן קס"ט בתשובה להגאון מוה' יוזפא ז"ל וכ"כ בזה בתשובה. ובאמת נראה לי בפשיטות דל"ק דהרי אמרו שם בעי רב אשי מ"ט דר"א מפשט פשיטא לי' דדעתא קלישתא רק דמספקא לי' אי דעתא צלותא הוא או לא ולעולם חדא דעתא הוא או דלמא כיון דעתים חלים ועתים שוטה ע"ש ולפ"ז בין אם מספקא להא פשיטא דלא שייך לאוקמא אחזקה דאטו ע"י חזקה ישתנה הדין וכבר נודע דברי המלמ"ל והכנה"ג ביו"ד סי' י"ח דבספיקא דדינא לא ישתנה הדין בשביל חזקה וגם לאידך דעתים חלים כבר כתבו התוס' בכתובות דף כ' גבי בר שטיא דעתים חלים ועתים שוטה לא שייך לאוקמא אחזקה ע"ש וא"ש. הדרן לדברי התוס' דנראה ברור כמ"ש. והנה הר"ש פ"ז דתרומות כתב ליישב הקושיא דלמה לא מקשה מהמשנה וכתב דבברייתא איכא תרי שאני אומר ובמשנה ליכא אלא חד שאני אומר ואינו מובן דמ"ש חד שאני אומר מתרי שאני אומר וגם שם בברייתא אם אומר שאני אומר תרומה לתוך תרומה ל"צ יותר. ונראה דכוונתו כיון דאיכא שני צדדים לאסור דשמא תרומה לתוך חולין ושמא חולין לתוך תרומה וחד צד דתרומה לתוך תרומה וחולין לתוך חולין א"כ הוה כשני צדדים לחומרא וחד צד לקולא וה"א דאסור וכעין שכתבו התוס' בשם הר"ש מאכזב וא"כ אי אפשר לצמצם דיש שני צדדים וה"ה כאן לחומרא ודו"ק ודברי הישועות יעקב תמוהין דהוא לא העתיק קושית התוס' כמו שהוא דהקשו מהמשנה רק דקושית התוס' למה בדאורייתא לא נימא שאני אומר ונוקי בחזקת היתר וע"ז כתבו דלא שייך חזקת היתר והדבר תמוה דלדבריו תקשה מהמשנה וכמ"ש בפרי החג וגם הלשון דאין לו חזקת היתר לא משמע כדבריו וגם סברתו אינו ברור דסוף סוף כל שנתערב אסור ושייך לאוקמא אחזקת היתר ודו"ק. וראיתי במגיני שלמה בפסחים דף ט' בסוגיא דתשע חניות שכתב בכוונת התוס' ביבמות הנ"ל דכיון שמה שנפל בתוך הקופה א"א להתיר דאין למה שנפל חזקת היתר וא"כ כל שאתה אוסר מה שנפל בתוכה איך אפשר להתיר הקופה כיון דאתה אומר שמה שנפל לתוכה אסור הוא שוב אין להתיר הקופה דא"א לומר דמה שנפל אסור והקופה מותרת ע"ש ואכתי קשה גם ברישא למה מותר וצ"ע: