שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ב׳ סימן רכ״א (ג׳)

וראיתי לאחרונים שהקשו בהא דאמר ר"ל משום פירי ולכך תקנו זמן בגיטין וע"ז הקשו דהא נ"מ בחזקת האשה קיימי וא"כ אף בספק הו"ל לאוקמי הקרקע בחזקת בעליה דהיינו האשה ושפיר תקח הפירות ואמאי תהיה ידה על התחתונה. ולפענ"ד לק"מ דאף דאמרינן נ"מ בחזקת יורשי האשה קיימי היינו דשם אנו מסופקים אם היא מתה תחלה או הוא שפיר נקראין יורשי האשה מוחזקין יותר בנ"מ מיורשי הבעל אבל כאן שהספק על הגירושין א"כ טרם שנתגרשה הנ"מ שייכים להבעל וידו כידה וא"כ לא שייך לאוקמי אחזקתן וכעין מ"ש הרשב"א דכל שודאי מכר והספק הוא בתנאי קרקע בחזקת הלוקח קיימא והובא במלמ"ל פט"ו מטוען וה"ה כאן וש"ה דהיורשי אשה עכ"פ יותר מוחזקין מיורשי הבעל דשל האשה היא בעצם ולהבעל הם משועבדים וכל שהספק אם הוא מת קודם ממילא הדרי הנכסים לחזקתה משא"כ הכא וז"ב. ובזה מיושב מה שהקשה בספר שנדפס מחדש שמו מקמ"ח על התוס' הנ"ל בגיטין דלמה לא תוכל האשה להוציא בספק דהו"ל בחזקתה וכל שהספק אם נתגרשה מקודם שפיר מוקמינן אחזקתה ולפמ"ש אתי שפיר. אך בביאור דברי התוס' הנ"ל במ"ש דאם תתפוס הפירות תאמר שכבר נתגרשה נראה לפענ"ד עפ"י מה דמבואר בסי' קל"ז ס"א דהיורד לתוך שדה חבירו וליקוט פרותי' דנאמן בשבועת היסת אף שיש עדים שלקטן והקשה הב"ח מסי' שי"ז ס"ז וכתבו הב"ח והש"ך דש"ה דחציף כיון שהשטר מסייעו. ולפ"ז כאן שתתפוס הפירות שפיר תהיה נאמנת דהשטר מסייע ובאמת יש לחוש שמא עשו קנוניא ותוכל לחצוף ולתפוס הפירות כיון שהכת"י מסייע וא"ל דבאמת לא נאמינה כיון שתוכל לחצוף דזה אינו דבאמת הקרקע בחזקתה אף דהספק על הפירות אם שבו לחזקתם מ"מ בצירוף דלא חציף אינש נאמינה דממנ"פ אם לא נתגרשה לא תוכל לחצוף ובאמת עשו קנוניא ולכך תוכל לחצוף ולכך פסלו כת"י ודו"ק היטב כי הוא חריף. עוד יש לומר בכוונת התוס' דבאמת כבר כתבתי מה שהקשו האחרונים דנעמיד הנ"מ בחזקת האשה וכתבתי כיון דבטרם הגירושין הי' בחזקת הבעל וכשהספק אימתי התחיל זמן הגירושין מעמידין בחזקת הלוקח. אך נראה דזה דוקא כשהספק על גוף הקרקע אבל כשתתפוס הפירות שפיר תאמר דנתגרשית מקודם ובזה לא שייך לומר דמעמידין בחזקת הבעל דבשלמא כשהספק על הקרקע הקרקע בחזקת הבעל עד הנה אבל הפירות הנתלשים אף דהם כקרקע אך על הפירות הנתלשים לא שייך להעמידם בחזקת הבעל דאותן הפירות מעולם לא אתחזקו ביד הבעל דאולי נתגרשה מקודם ומעולם הי' הפירות בחזקת האשה כי שבו לחזקתם הראשונה שנ"מ הוא לאשה. איברא דלפ"ז יקשה היאך אמר ר"ל משום פירי הא כל כשהספק הי' על הפירי שוב נימא דפירי בחזקת האשה קיימו. אך באמת זה אינו דהא באמת אותן הפירות שצמחו בקרקע בעוד לא אמרה האשה שנתגרשה פשיטא דבחזקת הבעל הן ושוב דין קרקע יש להם וגם כיון דשם קאי ר"ל על הטעם דתקנו זמן ואם לא תקנו זמן שוב היה יכול לדחותה תמיד ולומר דלא נתגרשה כיון דאין כתוב זמן וא"כ ממילא הנכסים בחזקת הבעל אף לפירי אבל התוס' שם שהקשו בכתב בכת"י מה ריעותא יש לר"ל דתקנו משום פירי מה ריעותא יש במה שאין עליו עדים וכיון שעכ"פ כתבינן זמן וא"כ מתחלה הי' הנכסים עומדים שישובו עם פירותיהם לה כשתתגרש וא"כ שוב כשאנו דנין על הפירות אמרינן דפירי בחזקת האשה קיימו וכעין מ"ש התוס' בב"ב דף מ"א ד"ה ארעתי ובמלמ"ל פט"ו מטוען ודו"ק היטב: