שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ב׳ סימן ר״כ (ו׳)

ואגב אזכור מה דהקשה אותי המופלג מוה' פייביל מבוטשאטש נ"י בהא דמבואר בטוש"ע סימן ס"ה סכ"ד דשטר לך בידי שהוא פרוע דהגדול פרוע והקטן אינו פרוע הרי דשטר לך פרוע אין כל השטרות בכלל והרי בסי' ס"ג ס"ב בהג"ה מבואר דכל שטרותיו אתרעי. ולפענ"ד דשם כיון שנתן לזייף חיישינן על כל שטר ושטר כמ"ש הסמ"ע משא"כ כאן דרק שטר אחד פרוע ומספק אמרינן דהגדול פרוע אבל מכל מקום אינו פרוע רק אחד בלבד אבל שם דחיישינן לזיוף שוב חיישינן שמא זייף כל השטרות וז"פ: אחר זמן רב מצאתי בבית מאיר סי' ס"ו ס"ג דהביא דברי הרד"ך וכתב דהרד"ך רמז לשו"ת הרשב"א סימן צ"ג בב"י ומחלק שם בין ספק בגוף המחילה. אבל לפענ"ד דברי הרשב"א הוא ע"ד אחר דמחלק בין מוחל סתם בלי פירעון ובין מוחל ע"י פירעון. ובזה אני אומר דבר נחמד ליישב דברי הרמב"ם שדעתו דל"מ מחילה בכתובה אף בכותבת התקבלתי והקשה הב"ש מב"ק דף פ"ט דאמרו כל לגבי בעלה ודאי מחלה. ולפמ"ש י"ל דהנה הב"ש כתב דהמרדכי ס"ל אף דיש לשון אחד וס"ל דאף בסוף ביאה מהני מחילה מ"מ יד הנמחל על התחתונה ולפי זה יש לומר דגם להרמב"ם אינו ודאי שא"מ מחילה רק מטעם ספק ויד הנמחל על התחתונה ולפי זה זהו כשמוחלת בלי קבלת דמים שייך לומר דיד הנמחל על התחתונה ול"מ מחילה אף בכתבה התקבלתי אבל שם בב"ק דהיא מכרה כתובה ללוקח ואין מגיע לה עוד אם כן שם כל שמוחלת לבעלה הוה ליה יד המוחל על התחתונה ושפיר מועיל מחילה וגם לחלוקו של הב"מ בין ספק פרעון לספק חיוב ושם הוה כספק חיוב דהא להאשה אינו מגיע כלום ורק ללוקח עכ"פ לפי חלוקו של הרשב"א שכתבתי ודאי אתי שפיר ודוק היטב כי הוא ענין נחמד. ובאמת גם לשיטת המרדכי ודעימיה דמועיל מחילה בכותבת התקבלתי קשה דאיך אמרו כל לגבי בעלה ודאי מחלה דהא תצטרך לשלם מדיני דגרמי דבשלמא כשאינו רק דיבור בעלמא אפשר דאינה חייבת מדיני דגרמי דאינה עושית מעשה משא"כ בכתבה התקבלתי דעשתה מעשה וגם קשה היאך מועיל כתיבה והא אין בידה לקבל כלל דהא מכרה דבשלמא למחול יש בידה שנשאר לה עוד שיעבוד הגוף אבל לקבל מעות אין בידה דהא אין עוד שלה ועיין בסי' ס"ו שני דיעות אם פרע הלוה להמלוה הראשון אם מחויב לשלם להלוקח ועכ"פ אף אם נימא דא"צ לשלם ומטעם דהוה כמחילה כמ"ש הש"ך הא בכתובה ל"מ מחילה רק כתיבת התקבלתי ואין בידה לקבל והוה כפרע לאחר והיא קושיא נפלאה אבל לפמ"ש א"ש ודו"ק היטב ועיין בטוש"ע אהע"ז סי' ק"ו לענין בעיא דבריא שכתב לאשתו חלק בין הבנים שכתב הרי"ף דהבעל מקרי מוציא והרא"ש וכל הפוסקים חלקו ע"ז דשטר לאו כגבוי דמי וא"כ האשה מקריא מוציא ועיין בכל האחרונים הנדחקו ברי"ף. ולפמ"ש אתי שפיר דכיון דמטעם מחילה של האשה אתינן עלה וא"כ נקרא הבעל המוציא שהרי לא פרע לה הכתובה והו"ל הבעל מוציא ודברי הרי"ף נכונים ומזה ראיה ברורה להרשב"א ודו"ק ועיין ש"ך חו"מ סי' ע"א ס"ק מ"ה מה שהקשה בשם הלח"מ ויש ליישב עפמ"ש אבל יש לדחות ודו"ק. והנה אחר זמן רב עיניתי בשיטה מקובצת ר"פ הכותב שם שהביא בשם הקדמונים שאביי ורב אשי נחלקו אי אמרינן בשובר יד בעל השובר על העליונה והביא שם שדעת הקדמונים דכל שהשטר ברור והשובר הוא לשון מסופק השטר בחזקתו והש"ך נחלק בזה עם הסמ"ע בסי' מ"ב ס"ק י"ז וראיתי שם חידוש בלשון הריטב"א שכתב דנדרים שאני דודאי נכסייך לא כוון לאחר מיתה דככל היוצא מפיו יעשה משא"כ בשאר דבר במו"מ ומשא ומתן של בני אדם נכסייך כולל לאחר מיתה ג"כ וזה דבר חדש דבכל הלכות נדרים מבואר דנדרים יש להם דין לשון בני אדם דבשאר מו"מ וצ"ע ועיין בריב"ש סי' ת"ד שכתב דמה שקראו להאשה יד בעל השטר הוא משום דהבעל מוחזק בנכסים ע"ש ועיין שו"ת מהרי"ט סי' קמ"ט מ"ש על המהרי"ק בענין יד בעהש"ט על התחתונה ולפמ"ש יש לבנות ולסתור. ודרך אגב ארשום מה ששמעתי בשם הגאון מוהר"ר וואלף אבד"ק פשווערסק ברישא זצ"ל שאמר ליישב קושית התוס' בגיטין ר"פ הזורק בהא דאמרו כגון דכתב לה דו"ד אין לי בנכסייך והקשו התוס' דהא אכתי אית ליה לבעל פירי כדאמר בריש הכותב וע"ז אמר דבאמת הש"ס מקשה ותימא ליה מכל מילי סליקת נפשך ומשני יד בעהש"ט על התחתונה ולפ"ז הו"ל ספק מגורשת דאם מכל מילי סליק נפשיה שפיר היא מגורשת גמורה ורק שיד בעהש"ט על התחתונה א"כ אין ספק כלל ואין לה פירי לגמרי וכל ספק מגורשת אין לה פירי וא"כ שוב הוה מגורשת גמורה ע"ש ודבריו תמוהים דמלבד דכל דיד בעהש"ט על התחתונה א"כ אין ספק כלל ואין לה פירי לגמרי דמוקמינן הנכסים בחזקת הבעל והוא נקראת מוציא וכמ"ש הרשב"א ובכל ספק מוקמינן אחזקתו והשטר בתקפו אף גם דגוף הדבר ליתא דמ"ש בכל ספק מגורשת אין לה פירי היינו פירי שמגיע לה מנכסי הבעל אבל נ"מ שלה רק שהם משועבדים לבעל וכל שהיא ספק מגורשת שוב הדרא חזקת מ"ק שלה ובודאי הם שלה וז"ב ופשוט: