שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ב׳ סימן רי״ד (ז׳)

אחר שנים רבות מצאתי בשערי המשפט סי' צ"ט ס"ק ג' שהקשה ג"כ דנטעון לפירות ירדתי ע"ש מה שמחלק בזה והנראה לפענ"ד כתבתי ונעלם ממנו הך דהמבי"ט שאין טוענין לשוכר וזה רבות בשנים שהגיד לי החריף מוה' וואלף ני' ממקילניץ קושיא ופריקא הלז להביא ראיה להמבי"ט והנה כבר קדמו הנתיבות ושערי משפט בזה. והנה בגוף ענין החזקה דשלש שנים שכתב הרמב"ן דהוה רגלים לדבר דמכר מדלא ערער ואחר ג"ש אין צריך להזדהר והקצה"ח כתב דאינו רק תק"ח מדלא מיחה מחל אבל אינו ראיה שמכר לו. אבל לפענ"ד דברי הרמב"ן נכונים ואזיל לשיטתו שהסכים לשיטת הר"י מיג"ש ודעימיה דבחזקת תשמישין וכדומה הוה חזקה לאלתר דהיינו בשלשים יום וביאר הנימוק"י פ"ק דב"ב גבי כשורא דמטלטלתא דאלו החזקות אינו ראיה שמכרם דא"כ היה צריך להראות השטר דעד שלש מזדהר בשטרי' רק דכיון דהגיע לו נזק מסתמא לא היה שותק ומדלא ערער הפסיד ובודאי מחל ע"ש. ומעתה אי נימא דגם שלש שנים הוא רק לאות מדלא ערער ודאי מחל א"כ מה חילוק בין אותן תשמישין דסגי בשלשים יום ומה ראו על ככה דבקרקע יצריכו שלש שנים וע"כ דשם ראיה דמכר וא"כ לא די בשלשים יום לומר מזה דודאי מכר לו דא"כ היכן השטר מכירה ולכך אמרו עד שלש דלאחר שלש אפשר דלא מזדהר בשטריה אבל בחזקת תשמישין אמרי' דמחל ולא מכר וז"ב מאד. והנה בדברי הנימוק"י שם שכתב דבהחזיק בכשורא הדבר ספק אם צריך ג' שנים או די שלשים יום ולכך אין להוציא מידו מספק דאיך נוכל להוציא מידו והלא הדבר עלינו בספק לפענ"ד צ"ע דכיון דחזקה דהשתא לא חשיב נגד חזקה קמייתא א"כ כל שספק עלינו אם הוה חזקה עכ"פ תרתי חזקות לא מקרי דמה שלא מיחה אין ראיה אם נימא דבעי ג' שנים והריעותא ברורה דהא אין השטר בידו וע"כ לפענ"ד הי' מקום להוציאו מספק מידו וכמ"ש למעלה ודוק. והנה לפי סברת הרמב"ן הנ"ל דחזקה דג' שנים דהוה רגלים לדבר דהוה שלו מדלא ערער הי' נראה לפענ"ד דבר חדש בהא דמבואר בטוש"ע חו"מ סי' ק"מ דאם החזיר המערער המעות להשוכרים דכל מי שיזכה בדין יטלנו דהוה עדותן עדות דמועיל סילוק ע"ש ס"ט ולפענ"ד הי' נראה דלהרמב"ן מהראוי שלא יועיל דהנה במשפט צדק חלק חו"מ סי' כ"ב כתב דהא דמהני סילוק הוא דוקא בעידי ראיה אבל בעידי הודאה יש לומר דמש"ה הודה כיון שראה שאינם עדים דנוגעים הם ועיין קצה"ח סי' ל"ג ס"ק ג' ובאבני מלואים סי' ל"ה ס"ק ו' ולפ"ז גם כאן כיון דהם נוגעים בעדותן א"כ יש לומר דלכך לא מיחה משום דראה שלא יהי' עדים נגדו דיהיו נוגעים ולכך לא מיחה דבשלמא אם תק"ח היא וא"כ החזקה נצמח ממה דהחזיקו שלש שנים וא"כ שפיר הוה חזקה ואף דהיו נוגעים הא מחזיר המעות ומסלק הנגיעה אבל אם החזקה נצמח ממה שלא מיחה רק דהיה ריעותא בשביל השטר וכל ששהה שלש שנים לא מזדהר בשטרו עוד וא"כ כיון שהעדים נוגעים לא הי' צריך למחות וא"כ אין חזקתו חזקה. ובזה נראה לפענ"ד ליישב הא דאמרו כגון דנקיטי אגר ביתא והקשה בחידושי אבן העוזר שם דלמא ערומי קא מערמא וכבר פרעו ע"ש שהניח בצ"ע דלדידן דאיכא שבועת היסת ואין להם מגו וכמ"ש התוס' קשה אמאי נאמנים ולפמ"ש יש לומר דכל דנקיטי אגר ביתא א"כ היה מקום שלא יהיו נוגעין וכגון שיעידו עדים שידעו בבירור שהשכירו שישלמו בסוף השלשה שנים ויש להם חזקה דאאפבת"ז כמבואר בב"מ דף ק"ב וכדומה וא"כ שוב היה צריך למחות דדלמא יבררו שלא פרעו ויהיו עדים גמורים ולמה לא מיחה ודוק היטב. ובגוף דברי המבי"ט שהבאתי למעלה נראה לפענ"ד דהדין עמו ולא מטעמי' דהנה בשו"ת פרח מטה אהרן ח"א סי' ע"ה כתב דהא דטענינן ליורש ולוקח היא משום שחזקתן ברור שקנה או שירש והוא שלו אבל כל שחזקתן אינה חזקה ברורה לא טענינן עבורם ע"ש ולפ"ז לפמ"ש התוס' בב"ב דף ס"א ד"ה ארעתא גבי שואל הואיל וסופו לחזור לבעלים הוה המשאיל המוחזק ע"ש ועיין בתוספות ס"פ השואל ולפ"ז ה"ה בשוכר שסוף הבית לשוב להמשכיר שוב לא שייך לומר דטענינן ליה כיון דלא נקרא מוחזק כלל וזה דוקא לגבי השוכר אבל לגבי המשכיר שפיר טענינן כיון דהיא בודאי נקרא מוחזק. ובזה מיושב קושית בעל נתיבות המשפט מהא דכתב הנ"י דחזקת השוכר מועיל למשכיר וכדאמר בש"ס דב"ב דאמרו אנן אגרינן מיניה ע"ש. ולפמ"ש אתי שפיר דשם דהמשכיר לפנינו ממילא מועיל חזקה השוכר להמשכיר וז"ב. ובזה י"ל דבר נחמד ליישב שני תשובות הרא"ש דסתרו אהדדי דבכלל צ"ח סי' יו"ד כתב דגם לבע"ח טענינן ובכלל צ"ט סי' ז' כתב דאין טענינן לב"ח ע"ש וכבר תמה בזה הרב בעל משאת בנימן בהגהותיו לטוח"מ סי' קמ"ו ע"ש שנדחק בזה מאד ובשו"ת פמ"א בשם כמה גדולי ספרדיים שנתקשו בזה. ולפמ"ש אתי שפיר דהנה בטעמא דלא טענינן לבע"ח כתב הרא"ש משום דבע"ח מכאן ולהבא הוא גובה והוא בא להוציא ואינו יכול להוציא אלא בטענה ברורה ע"ש ולכאורה צ"ב דס"ס כיון שגבה הו"ל מוחזק. אמנם נראה כיון דקי"ל דשומא הדרא א"כ אף לאחר שגבה אינו ברור שתשאר אצלו ותהי' שלו לכן לא נקרא מוחזק ולא טענינן ליה כמו בשוכר ולפ"ז מיושבין היטב תשובות הרא"ש דבסי' צ"ט מיירי בסתם בע"ח דשומא הדרא לכן כתב דלא טענינן ליה אבל בכלל צ"ח דשם בא הבע"ח מכח הכתובה שגבתה האלמנה וכתובה הלא נודע דעת המהרש"ל בתשובה דלא אמרינן שומא הדרא א"כ שוב טענינן לבע"ח וז"ב. ובחידושי אמרתי ליישב דעת המהרש"ל שהביא מהא דאמרו אלמנה שמכרה לעצמה לא עשתה ולא כלום דאמרינן מאן שם לך ותיפוק ליה דשומא הדרא וע"כ בכתובה לא הדרא והרמ"א בתשובה דחה ראייתו וגם הש"ך כתב דכמה נפקותות יש בדבר בין שומא הדרא ובין שומא בטעות ע"ש בש"ך סי' ק"ג ובב"ש סי' צ"ג ולפענ"ד כוונת המהרש"ל דהנה בסי' נ"ג שם מבואר דכל שמגבהו למלוה מעצמו ל"ש שומא הדרא כיון דלא אטרחי' לב"ד ולא נראה שלא מרצונו נתן לו ולפ"ז דוקא בשט"ח בשאר ב"ח דאטרחי' אף דידע שחייב לו בודאי לא מרצונו רצה לתנו לו אבל בכתובה דע"כ צריך ב"ד דהבא לפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה וגם היתומים אינם יודעים אם עוד חייב לו א"כ אין ראיה מדאטרחי' לב"ד ואף דהשומא לא היה צריך ב"ד הא כיון דאלמנה ששמה לעצמה לא עשתה ולא כלום א"כ גם לענין השומא צריך ב"ד ושוב לא אטרחה לב"ד כלום בחנם לכן לא אמרינן שומא הדרא בכתובה וכדברי רש"ל כנ"ל להדר פני זקני המהרש"ל ובזה גם דברי הרא"ש נכונים והמה עטרה לרא"ש וקלורין לעינים. שוב מצאתי סברא זו דבכתובה לא שייך דאטרחי' בתומים סי' ק"ג ס"ק ט"ז ושמחתי מאד כי כן אמרתי בראשית ההשקפה כי אז לא הייתי בקו הבריאות לכן לא יכולתי לעיין אז בתומים.