שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ב׳ סימן ר״ו (ח׳)

ובזה יש ליישב קושית התוס' בדף מ"ח ע"ב ד"ה ואי שהקשו דאמאי אם נתן לא יחזיר והא הוה תקפו כהן דמוציאין מידו ולפמ"ש יש לומר דכל שכבר נתן שוב הו"ל ספיקא דדינא וכל שזה צריך להוציא מזה ל"ש להעמידו בחזקת מ"ק וחזקת ממון דבאמת בספיקא דדינא ל"מ חזקה רק דכל דבעי ראיה וכאן עכ"פ אין ראיה אבל כל שזה מוחזק שוב זה בעי ראיה להוציא וחזקת מרא קמא לא מועיל בספיקא דדינא וז"ב. ובמ"ש יש ליישב קושיא עצומה שהקשה בטורי אבן בר"ה דף י"ד בר"ע שנהג שני עישורין ופירש בירושלמי שהפריש מעשר שני ופדאו ונתנו לעניים והקשה הא הוה המע"ה ואמאי נתנו לעניים ואף בספיקא דדינא ס"ל לר"ע כן כמ"ש בבכורות דף מ"ט ולפמ"ש באמת בספיקא דדינא לא שייך זאת רק משום דבעי שיביא ראייה ועכ"פ ראיה אין כאן ולפ"ז שם דפתיך ביה איסור ג"כ משום מעשר עני דהוא במיתה או בלאו וניהו דא"צ ליתן לעני אבל מכל מקום בספיקא דדינא לא שייך חזקה וראי' לא בעי בשביל ספק איסור וצ"ע בזה. שוב ראיתי בתוס' בכורות דף מ"ח ד"ה דאמר שכתבו דאף לסומכוס דס"ל ממון המוטל בספק חולקין לא שייך בדבר דהוה ספק בהוראה הנה מבואר דספיקא דדינא נשתנה מכל הספיקות לענין ממון המוטל בספק דאמרו הממע"ה וצ"ב טעמא מאי ולפמ"ש אתי שפיר דכל הענין דס"ל לסומכוס דממון המוטל בספק חולקין הוא משום דהוה ספק ממון והוא לא ס"ל הממע"ה רק פלגא ופלגא ולפ"ז שפיר כתבו התוס' בספק דדינא לא שייך חולקין דלא שייך בזה חזקה אבל המע"ה כל דבעי ראיה וראי' לא הוה כל שיש ספק. ובזה מיושב מה שהקשיתי למעלה מהרשב"ם ולפמ"ש אתי שפיר ודו"ק כי היא הערה חדשה: