שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ב׳ סימן ר״ו (ז׳)

אך לפמ"ש אתי שפיר דהכי מקשה דאי אפשר לומר דפירות בחזקת אוכליהן ולא ס"ל הכלל דקרקע בחזקת בעליה עומדת דא"כ יקשה על ר"נ כיון דזה לאו כללא בכ"מ כיון דנמצא עכ"פ פלוגתא בקרקע גופא דלאו בחזקתו קיימא כ"א בחזקת אוכליהן ושוב יקשה על ר"נ למה הכריע מחמת חזקה פלוגתא דרבבוותא וע"כ דזה כללא בכ"מ דקרקע בחזקת בעליה קיימא וא"כ קשה על ר"נ וז"ב מאד והיא עטרה לרא"ש וגלותי מעליו חרפת הקושיא של הש"ך שהיא עצומה מאד. ובגליון הש"ך הראיתי דברי התוס' ב"ב דף קכ"ד שכתבו שם ע"ב ד"ה מספקא דהלכה כר"נ בדיני אף דשם היא נגד רב ובזה לא יועיל גם חלוקו של הבית יעקב ועכ"פ לא אשתמיטתי' להרא"ש סוגיא ערוכה דב"מ וז"ב מאד מאד. ובזה ניחא מה דאמר ר"נ קרקע בחזקת בעליה עומדת והיינו דזה כלל בכל מקום והמעיין ברמב"ם פ"ז משכירות ה"ב במ"ש שהקרקע בחזקת בעלים ואין מוציאין דבר מיד בעל הקרקע אלא בראי' ברורה ולאיזה צורך האריך כ"כ ולפמ"ש באו דבריו מדוקדקים ומסולסלים כדרכו בקדש דהיינו שזה כלל בכ"מ לא בזה לבד ולכך אזלינן בתר חזקה ודו"ק. אמנם בגוף הדין אני תמה דגבי שמטה לענין פרוזבול קיי"ל כר"נ נגד שמואל ועיין גיטין דף ל"ו ובטוש"ע חו"מ סי' ס"ז ועיין תוס' ב"ב דף ל"ד לענין נסכא דר' אבא דהקשו דקי"ל כר"נ בדיני אף דשם הוא נגד רב ושמואל וע"כ אין השגה על הרי"ף אבל עכ"פ על הרא"ש ל"ק מהש"ס וכמ"ש. אך עם כל מה שטרחתי ובררתי דברי המלמ"ל דבספיקא דדינא לא שייך לאוקמא אחזקה עדיין ק"ל דרואה אנכי לענין חזקת ממון ספיקא דדינא גרע ואמרינן המע"ה אף לסומכוס דס"ל ממון המוטל בספק חולקין וכמ"ש הרשב"ם בב"ב דף קס"ו וכ"כ בסמ"ג ועיין בתקפו כהן סי' וא"ו שפירש דהמוחזק יכול לטעון דברי לי שהדין כן ולפי דבריו ל"ק משם. אבל דבריו תמוהים דהיאך יעלה על הדעת בדבר שבעלי התלמוד הניחו בתיקו ולא יכלו להכריע זה יטעון קים לי. ובאמת גבי הך דרשב"ם שם הוה ספק במציאות הלשון השטר ל"ש דישתנה הדין אבל רואה אנכי כי הרשב"ם כללא כייל בכל ספיקא דדינא המע"ה וקשה הא כבר נעשה המעשה רק שהספק אם הדין כן או לא ובזה לא שייך חזקת ממון וע"כ צ"ע ועיין בקה"ס לאחי הקצה"ח ז"ל כלל א' ומצאתי שכבר הערתי בזה בענין תפיסה בספק שכתבתי בזה תשובה ארוכה. והנה אחר זמן רב נתעוררתי על דברת המלמ"ל הנ"ל דבספיקא דדינא לא שייך לאוקמא אחזקה דלכאורה משנה מפורשת דלא כוותיה דהרי אמרו בבכורות דף מ"ט דיום שלשים כיום שלפניו ור"ע אומר אם נתן לא יחזיר ואם לא נתן לא יתן ומפרש בש"ס דר"ע ספוקי מספקא ליה אי ילפינין מקרא דולמעלה ע"ש וא"כ הו"ל ספיקא דדינא ולמה מוקמינן אחזקת מרא קמא דלכך אם לא נתן לא יתן וא"ל דשאני חזקת ממון דאף בלי חזקת מ"ק אלים וא"כ אף דהוה ספיקא דדינא אי אפשר להוציא מספק דזה אינו דא"כ למה אם נתן לא יחזור והא זה יש לו חזקת מ"ק וחזקת ממון שהיה לו ואף דזה תופסו מכל מקום הוה חזקת ממון של זה וע"כ כל דהוה ספק הוה כמו כל ספיקות דהמע"ה והיא קושיא גדולה וגם מה נ"מ בין חזקת מ"ק לחזקת ממון דמכל מקום סברא ברורה היא דאטו ע"י חזקת ממון של זה ישתנה הדין וסוף סוף ספק הוא בדינא וצ"ל כיון דבממון אין הולכין בתר רוב ומטעם דבעינן המע"ה והיינו דבעי ראיה ברורה כמ"ש בשו"ת תה"ד סי' של"א וא"כ מה בכך דהוה ספק הא כל דאין כאן ראיה ברורה בכל הספיקות אין מוציאין ממון ולא שייך ספיקא דדינא ובשלמא בחזקת מרא קמא דהוא מטעם חזקת איסור א"כ כל דהוה ספיקא דדינא לא שייך להעמידו בחזקת מ"ק אבל בחזקת ממון דאין מוציאין בלי ראיה וא"כ באמת נשאר בספיקו והוה ספק והמע"ה ודו"ק: