שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ב׳ סימן ר״ו (ו׳)

והנה במ"ש למעלה דבשביל החזקה לא ישתנה הדין ולכך בספק פלוגתא דרבוותא לא שייך לאוקמא אחזקה וכמ"ש בשם המלמ"ל והכנה"ג ביו"ד סי' ר"י בזה אמרתי במעשה שאירע שאחד מכר לחבירו שטר ואמר לי שמוכר לו הוא וכל שעבודו אך לא כתב לו ובא לגבות מהלוה. ואמרתי דלפמ"ש הכנה"ג בחו"מ סי' ש"ו דיכול לטעון קים לי כהרשב"ם ור"י גאון ובעל העיטור והנתיבות דס"ל דמסירה לחוד סגי. ולכאורה צ"ב היאך יכול לטעון קים לי ואיך יוציא מספק מהלוה אך לפמ"ש אתי שפיר דכיון שהוא ספק דין לא שייך לאוקמא אחזקת ממון של הלוה דאטו בשביל חזקתו של זה ישתנה הדין ואולי באמת הדין ככל הנך פוסקים דנקנה במסירה ושפיר יכול להוציא מספק ואף דהכנה"ג לא כתב רק באם הוא מוחזק יכול לומר קים לי מכל מקום לפענ"ד הדין דין אמת וכמ"ש ובלא"ה נראה לפענ"ד כיון דהלוה עכ"פ חייב לאחד מהם אם להמלוה או למי שלקחו ואם כן לא שייך חזקת ממון של הלוה דממ"נ נתחייב לאחד מהם וכמ"ש הש"ך בחו"מ סי' צ"א כעין סברא זו ע"ש וגם כיון דעכ"פ מסר השטר והיה יכול לכתוב ג"כ א"כ הוה כמו זרק ספק קרוב לו שכתבו התוס' בכתובות דף כ"ג דאתרע חזקת פנויה וה"ה בזה דעכ"פ התחיל החיוב של הלוה לגבי הלוקח כיון דמסר לו מיהו יש לדחות דשאני התם דעכ"פ היה יכול להיות שיפול קרוב לה אבל כאן במסירה לחוד לא אתרע כלל חזקת החיוב למלוה הראשון כלל. אך מ"ש למעלה הוא נכון ובזה הדרתי פני זקני הגאון החסיד שבכהונה בעל שער אפרים סי' קכ"ה במעשה שאירע לידו שאחד מסר שט"ח בלי כתיבה ואח"כ הוזל ונפסד החוב ורוצה הלוקח לחזור בו וכתב בשערי אפרים שיכול המוכר לומר קים לי ככל הפוסקים דס"ל דמסירה לחוד סגי ותמה בשערי משפט ריש סי' ס"ו דאיך יכול לטעון קים לי כיון דעכ"פ ספק הוא וא"כ לא הי' יכול הלוקח להוציא מיד הלוה מספק והי' מקח טעות מספק. והדבר דומה למה שמבואר בחו"מ סי' רל"ב סי"ב בהג"ה דאף טריפות שאנו אוסרין מספק מבטל המקח דהו"ל מקח טעות וה"ה בזה דעכ"פ ספק מקח טעות הוה וחוזר ע"ש שנתעצם הרבה. ולפמ"ש א"ש דבאמת גם הלוקח יכול לטעון קים לי דלא שייך חזקת ממון של זה וכמ"ש ודוק. איברא דלכאורה עדן יש לעיין כיון דאם יבאו לדין לפנינו המלוה והלוקח והלוה והמלוה יטעון דמספק לא היה לך ליתן לזה שאין לו כתיבה ממני וא"כ שוב אם הספק בין המלוה להלוקח פשיטא דעכ"פ חזקה דמעיקרא נגד חזקה דהשתא בודאי עדיף אם כן שוב הלוה לא יצטרך לתת להלוקח כי יאמר פן יתבעני המלוה הראשון ושוב לא שייך חזקת חיוב דהשתא נגד חזקת חיוב דמעיקרא וגם יש לי לומר עוד כיון דנשאר להמלוה הראשון כח דיכול למחול א"כ עוד לא נתרוקן זכותו של ראשון לגמרי וא"כ חזקה דמעיקרא וגם קצת חזקה דהשתא נגד חזקה דהשתא גרידא פשיטא דעדיף ובפרט לפמ"ש ר"ת דשעבוד הגוף א"י למכור אם כן נשאר לו חזקה גם השתא נגד חזקה דהשתא של זה אך נראה כיון דעכ"פ המעות שנתן מחויב המוכר לשלם ואם אין לו לשלם מוציאין מן הלוה ונותנין לו שוב הלוקח מקרי מוחזק טפי ולא יכול המוכר לטעון קים לי ודוק היטב ועיין בחו"מ סי' ס"ו סי"ז דכל שתפס הלוקח א"י להוציא מידו דעכ"פ תפס מקרי ועיין בהג"ה שם דאף לדיעה שניה א"י להוציא מהלוקח ועיין ש"ך שם ס"ק ס"ו ובתומים כתב שם בס"ק נ"ו דכיון דשיקול הדעת דעלמא דל"מ בלי כתיבה ומסירה א"כ לא שייך קי"ל בזה כשיטת הפוסקים דלא בעי כתיבה ומסירה ולא ראה דברי הכנה"ג והשער אפרים הנ"ל דפסקו דיכול לומר קי"ל ודוק וגם קושית הש"ך יש ליישב דבאמת לגבי הלוה יש לו למלוה חזקה דמעיקרא שנתחייב לו משא"כ לגבי הלוקח מה חזקה יש לו לגבי דהלוקח וכיון דעכ"פ נתחייב לו מעות שלקח ממנו מה מועיל דהוה ספק הא הוה ספק בפרעון דבודאי נתחייב לו עכ"פ. והנה בהא דכתב המלמ"ל דבספיקא דדינא לא שייך לאוקמא אחזקה באמת שהיא סברא ברורה וכבר חזקתי אותה מכמה מקומות ולכאורה הוה קשה לי טובא בהא דאמרו בב"מ דף ק"ב בא בתחלת חדש כלו למשכיר בא בסוף החדש כלו לשוכר והיינו משום דמספקא ליה אי תפוס לשון ראשון או אחרון וקשה הא בשביל חזקה לא ישתנה הדין ונתקשיתי בזה ומצאתי במלמ"ל פ"ז משכירות ה"ב שהקשה כן וכתב לחלק בין ספק פלוגתא דרבוותא ובין ספק בדין דבספק בדין אי תפוש לשון ראשון אי לשון אחרון אוקמא אחזקה ועוד כתב דשם דאנן מספקינן במציאות אי נתכוון עיקרו ללשון הראשון או אחרון הוה כספק במציאות ע"ש. והנה דבריו אהובים אבל אני תמה דאם כן ר"נ דסבירא ליה קרקע בחזקת בעלי' עומדת אף דאפיך מיפך ולא שייך תפוס לשון אחרון כדאמרו שם א"כ לגבי דידיה הוי ספיקא דדינא ולא שייך תירוץ אחרון וגם הראשון ל"ש על ר"נ דכבר קדמו רב ושמואל ולא ס"ל כן אם כן עכ"פ אף שנחשוב שר"נ יכול לחלוק עליהם מכל מקום מידי ספק פלוגתא דרבוותא לא יצא דבשלמא ברב ושמואל אפשר לומר דהם הכריעו ולגבייהו לא הוה עוד ספק פלוגתא דרבוותא מה שאין כן לגבי דר"נ ותמהני על המשנה למלך שכתב כן בפשיטות על ר"נ והרי לגבי ר"נ לא יתכן תירוצו הראשון ומכל שכן האחרון ולדעתי היא תימה גדולה. והנראה לפענ"ד בזה דעל כרחך לא אמרינן דבספק פלוגתא לא שייך לאוקמא אחזקה רק בחזקה דהוא על אותה דבר בעצמה שפיר אמרינן דלא שייך לומר אוקמא אחזקה ואטו בשביל חזקתו של זה ישתנה הדין אבל שם ר"נ אמר כלל דקרקע בחזקת בעליה עומדת בכל ספק שיזדמן אוקמא קרקע על חזקתה והבעלים הם המוחזקים א"כ מה לנו בזה דבנושא הלז יש ספק פלוגתא דרבבוותא מכל מקום הכלל היא דקרקע בחזקת בעליה היא בכל ספק שיזדמן וממילא גם בזה אזלינן בתר חזקה דבשלמא חזקה שהיא רק בפרטות אנשים עד"מ חזקת פנויה או חזקת כשרות וכדומה דנמצא נשואות ופסולים ורק דאותו איש מוקמינן אחזקתו בזה שפיר אמרינן דבספק פלוגתא דרבבוותא לא אזלינן בתר החזקה דאטו בשביל חזקתו של זה ישתנה הדין אבל חזקת קרקע הארץ לעולם עומדת ברשות בעליו וא"כ שפיר מועיל חזקה זו וז"ב כשמש. ואם חומה היא נבנה עליה טירת כסף דבזה ניישב קושיא עצומה שהקשה הש"ך בחו"מ סי' ס"ו קכ"ב על מ"ש הרא"ש לענין אונאה דאין הלכה כר"נ נגד רב ושמואל ורבותיו רק נגד רב ששת והקשה הש"ך דאשתמיטתי' דברי הש"ס ב"מ דף ק"י דפריך והא קי"ל דהלכתא כוותי' דר"נ דאמר קרקע בחזקה בעליה עומדת הרי דשם נחלק על רב ושמואל ואפ"ה הלכה כר"נ ע"ש ובשו"ת בית יעקב סי' י"א הביא שהש"ך הקשה לו קושיא זו והוא נדחק דשם בשביל דר' יהודא ס"ל כוותי' לכך הלכה כר"נ והוא דוחק דהא לא מבואר בש"ס כלל גם מה זו קושיא דהא ר"נ פליג על ר"י וא"כ מה מקשה על ר"נ אטו גברא אגברא קרמית והרי ר"נ פליג על ר"י בזה ומה שהביא מראב"ן דפסק כר"נ משום דר"י ס"ל כן היינו לפי האמת ר"י חשוב טפי מר"נ אבל על ר"נ ליכא קושיא כלל.