שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ב׳ סימן קצ״ח (ח׳)

והנה במ"ש למעלה דלא שייך משביע עידי עבדים דיכולים לומר דהעבד ידע מזה שהשני גזלו והו"ל נמצא אחד מהם קרוב או פסול. לכאורה השבתי דל"ש נמצא אחד מהם קרוב או פסול רק במי שכשר להעיד בעצמותו רק שנעשה פסול אבל עכו"ם או נשים שאינם בני עדות אולי לא יפסלו כלל ולפ"ז גם עבדים אינם פוסלים אך באמת אפשר דעבד עדיף מעכו"ם ועיין בט"ז סי' פ"ז סכ"ה ובהגהת אא"ז הח"ץ ז"ל וגם בעכו"ם דעת רבינו יקיר במרדכי דאם מוחזקים בכשרות שלא ישקרו נאמנים ועיין בב"י חו"מ סי' ל"ד ומכ"ש בעבד דעכ"פ פוסל את העדים בנמצא אחד מהם עבד. והנה בגוף דברי הט"ז שהקשה בהא דאמרו בקידושין דף כ"ח השבע לי שאין עבדי אתה האי שמותי משמתינן לי' ועל זה הקשה דמאי קושיא דהא סוף סוף תבעו ממון ומ"ש מאומר גזלן שלי אתה וע"כ כיון דאינו לאו בר שבועה מנדין אותו ה"נ גבי גזלן נימא כן ואא"ז הח"ץ ז"ל האריך בזה דעבד בר שבועה הוא והא דאמרו היה עבד חשוד מוסרין לו שבועה היא בניחותא. ובמחכת"ה בירושלמי והובא בש"ך סי' פ"ט מבואר דא"א לומר בניחותא ויגיד עליו ריעו דכן פריך בהי' חשוד וב"ד מוסרין שבועה ועיין ברמב"ן ור"ן פרק כל הנשבעין. אך בגוף הקושיא באמת לשון הש"ס תמוה לפענ"ד דמה קושיא ניהו דמשמתינן לי' מכל מקום משביעין אותו ומ"ש הט"ז דלאו בר שבועה זה לא נזכר בש"ס וגם למה ינדו אותו וע"כ לא אמרינן דהקורא לחבירו עבד יהא בנדוי היינו כשקוראו בחנם לזלזל ולקנטר אבל כאן שנחלקו לענין תביעה שזה טוען עבדי אתה אטו הקורא לחבירו בב"ד הלותיך ממון או גזלתני ואתה רשע יתחייב נדוי אף שנתברר אח"כ ששקר הוא אתמהה. אמנם ביאור הדבר נלפענ"ד דבאמת בלא"ה הדבר תמוה דהרי גם על עבד עברי פריך הש"ס דהיינו קרקע כל שגופו קנוי ולכל הפירושים אין משביעין אותו או דהוה כקרקע או דטוען על גופו של עבד וא"כ מכ"ש בעבד כנעני דודאי גופו קנוי אם כן למה לא פריך דלא שייך שבועה ומדברי הר"ן ס"פ כל הנשבעין משמע דלא שייך בעבד כנעני שטוען על גופו של עבדו ולא נודע הטעם ואולי הוא מטעם שכתבתי למעלה דעבד כנעני היה כחפץ של אדונו וכשורו וחמורו אבל עכ"פ אין ברור הדבר ומכ"ש לשיטת רש"י דמטעם קרקע הוא דאין משביעין אם כן מכ"ש בעבד כנעני וע"כ נראה דבאמת זה קושית הש"ס כיון דאין משביעין על עבד מטעם שהוקש לקרקע או דטוען על גופו וא"כ שוב לחנם קראו עבדי ושוב משמתינן ליה וכעין דאמר ר"פ בעד א' המעיד שראה שעבר עבירה דמנגדינן ליה משום דלא תשא שמע שוא וכן קי"ל בש"ע חו"מ סי' כ"ח וה"ה בזה דכל דהתורה פטרו על תביעה זו ואף לא משביעין ליה ואם כן אך לחנם טענו שזה עבדי ושוב משמתינן ליה ומיושב קושית הט"ז וז"ב ונכון לדעתי. שוב ראיתי בהפלאה שהקשה ג"כ כעין זה ולפמ"ש אתי שפיר אח"כ מצאתי בתומים ס"ס ל"ו דבאשה שאינה בגדר עדות לא שייך נמצא אחד מהם קרוב או פסול ומזה יש ללמוד לענין עכו"ם דאינו מבטל עדות וכ"כ בנתיבות המשפט שם בהדיא ומכל מקום לענין עבד יש לומר כמ"ש דעבד בר עדות הוא טפי. והנה כמה שנים אחר שכתבתי כ"ז הגיעני מכתב בשנת תר"י מנדבורנא מהמופלג מוה' משה קאסטינבראן שהקשה אותי קושיא זו וכתבתי לו. ואגב אכתוב מה שהקשה עוד אותי על מ"ש המח"א דלא משמע כן בריש פ"ב דכתובות בשם הרשב"א דכל דאיכא חזקה דגופא עם הרוב אזלינן גם בממון אחר הרוב ומוציאין ממון וע"ז כתב המח"א דלא משמע כן בריש פ"ב דכתובות באלמנה נשאתיך וכו' וכ"כ התוס' בבכורות דף כ' וע"ז כתב הנ"ל דבאמת הש"ס מקשה שם הא רוב בתולות נשאות והתוס' בבכורות לשיטתם שכתבו דהקושיא היא לרב אבל לפמ"ש הרז"ה בכתובות דאף לשמואל פריך דשאני כאן דיש חזקה עם הרוב אם כן אין ראיה משם ואדרבא ראיה להרשב"א.