שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ב׳ סימן קפ״ח (ז׳)

ובזה אמרתי דבר נחמד בהא דאמרו בסיפא דראוי ליטול ואין לו ופירשו התוס' דראוי ליטול אם תפס והקשו אמאי לא משני גם לעיל בתם ומועד וקטן וגדול ג"כ ראוי ליטול וכתבו כיון דשם אין לו תביעה רק על אחד מהם ולא נודע הסברא דמ"ש סוף סוף תפס ועיין בהרא"ש מ"ש בזה ועפ"י דברי הראב"ד אתי שפיר דבאמת במשנה הוא מודה בקנס ורק דפלגא נזקא שאני דאומרים לו זיל שלים ולכך מהני תפיסה וכמ"ש הראב"ד ולפ"ז לפמ"ש דלכך מועיל תפיסה דהוא טוען שאתה פשעת בך שלא שמרתו ומעתה נראה לי דבר נחמד דבשלמא כשתבעו שניהם שפיר שייך לומר דאתה פשעת שלא שמרתו כראוי והו"ל פשיעה אבל כאן שהניזק טוען שהמועד הזיקו או הגדול א"כ ניהו שפשע בקטן שלא שמרו הא לו יהי' דתחלתו בפשיעה וסופו באונס דהרי לא הזיקו זה רק המועד לפי דברי הניזק ושוב הוה מודה בקנס ופטור דכה"ג ודאי האונס לא בא ע"י הפשיעה דהרי התם לא הזיקו לפי דבריו ובכה"ג לא מועיל תפיסה ודו"ק היטב כי הם דברים חריפים ונחמדים. והי' מקום ליישב דברי הראב"ד דהראב"ד יסבור דדוקא דבר המזיק צריך לתפוס וכמ"ש ר"ת וזה לא שכיח שיתפוס ולא הוה דבר קל לתפוס. אך לפמ"ש בסברת הראב"ד פשיטא דאף שאר דבר מועיל תפיסה וע"כ מ"ש הוא הנכון ודו"ק ועיין ב"ק דף מ"ה ע"ב מה שנחלקו ר"מ ור"י אם סתם שוורים בחזקת שימור קיימו וברש"י ותוס' שם ובקדמונים שם בשיטה ותמצא משם סייעתא לשיטת רבינו לענין הפירוש דסתם שוורים בחזקת שימור קיימי ואף דהתוס' כתבו שאין ענין זה למה שנחלקו האמוראים אם פלגא נזקא קנסא או ממונא הרמב"ם לא מפרש כן ועיין בשיטה שם דברי הראב"ד ודו"ק. עוד נראה לי בכוונת הראב"ד ומקודם נבאר דברי הראב"ד במ"ש בפ"ח מעבדים ה"ד וז"ל א"א אין בקנסות תפיסה מועלת אלא במי שחסרו ממון ולא נודע טעמו ועכ"מ ולח"מ שם ולפענ"ד נראה דהנה נסתפקתי בהא דאין דנין דיני קנסות בבבל אם חייב עכ"פ לצאת ידי שמים וראיתי בירושלמי בפ"ג דכתובות הלכה י' מהו שיאמרו לו צא ידי שמים נשמיענה מן הדא וכו' ויאמר לו צא ידי שמים הדא אמרה שאין אומרין לו צא ידי שמים ע"ש וכ"כ הרשב"א בחידושיו לב"ק דף ע"ה במעשה דר"ג והובא בשיטה שם דאין אומרין לו בקנס צא ידי שמים ע"ש. אך לפענ"ד נראה דזה דוקא בקנס דשחרור וכדומה שלא חסרו ממון דמה שהפיל שינו ישלם לו אותו נזק אבל עכ"פ לא חסרו ממון א"כ גם לצאת ידי שמים אין אומרים לו שישחרר אותו דהא לא חסרו כלל וקנס קנסה תורה וכל שאין דנין דיני קנסות בבבל וליכא אשר ירשיעון אלקים ופטור לגמרי אבל בדבר דחסרו ממון כגון פלגא נזקא קנסא דחסרו ממון שבאמת השור שלו הזיק וא"כ עכ"פ לצאת ידי שמים חייב שהרי שור שלו הזיק רק שבחזקת שימור קיימי והא דחייב אינו רק קנס דמה הו"ל למעבד אבל עכ"פ לחבירו מגיע ודו"ק וחייב לצאת ידי שמים ולפ"ז לפמ"ש בש"ס בב"מ דף ל"א דכל דחייב לצאת ידי שמים אי תפס לא מפקינן מיניה וכן הוא שיטת הראב"ד והחינוך לענין אבק ריבית והובא במלמ"ל פכ"א ממלוה בתשובתיו ע"ש וא"כ לכך כתב הראב"ד דאין בקנס תפיסה מועלת רק באותן שחסרו ממון והיינו משום דשם יכול לומר מה שהוא לוקח הוא לצאת ידי שמים ולצי"ש חייב כל שחסרו ממון וז"ב בכוונת הראב"ד ויש ליישב בזה קושית הכ"מ עליו ודו"ק. ומעתה שפיר כתב הראב"ד כפי מה שפירש הרשב"א בשמו דבפלגא ניזקא אומרים לו זיל שלים והיינו כיון דבאמת לצאת ידי שמים חייב שפיר אומרים לו זיל שלים כדהוה ס"ד בירושלמי שם דאומרים לו צא ידי שמים ורק דבכל קנסות אף לצאת ידי שמים פטור כמ"ש בירושלמי שם אבל בפלגא נזקא דחסרו ממונא והוא לוקח מה שנפסד קרנו א"כ שפיר אומרים לו זיל שלים אף דאין כופין אותו מכל מקום אומרים לו זיל שלים והיינו לצי"ש וז"ב מאד מאד. וז"ש הראב"ד דקנסא דפלגא נזקא שאני משאר קנסא דעלמא דהכא קרנא הוא וכי אתא לב"ד ומודה זיל שלים אמרינן לי' עכ"ל והיינו כיון דקרנא הוא א"כ חסרו ממונא שפיר אומרים לו לצי"ש וז"ב מאד: