שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ב׳ סימן קפ״ח (ו׳)

ובגוף דברי הרא"ש הנ"ל באמת מ"ש הכרח דמיירי בעדים דאל"כ הוה מודה בקנס כבר כתבתי למעלה דהנימוק"י וה"ה כתבו דהסוגיא אזלא למ"ד פלגא נזקא ממונא. וראיתי בשיטה מקובצת שהביא דברי הרשב"א שכתב בשם הראב"ד דפ"נ קרנא משונה משאר קנס ואי בא לב"ד ומודה אמרינן ליה זיל שלים והרשב"א תמה עליו דהא פלגא נזקא קנס ג"כ אינו משלם עפ"י עצמו כדאמרו פ"ק בסופו וכתב הרשב"א ז"ל דהוא מפרש דאין כופין אותו לשלם אבל מכל מקום חייב לשלם ואמרינן לזה זיל שלים ע"ש. ואני תמה על הרשב"א דאיך נחה שקטה דעתו בזה דאיך יפרנס דברי הש"ס בשבועות דף ל"ב והא חצי נזק קנסא הוא ומה קושיא היא כיון דעכ"פ זיל שלים אמרינן ליה שוב חייב קרבן שבועה דעכ"פ נתחייב גם מפי עצמו דאף דלא כפינן לי' כיון דתפיסה מועלת עכ"פ והרי הרשב"א בחידושיו לשבועות דף ל"א מוכיח דכל שאלו הי' מועיל ע"י עדותו כשיתפוס חייב קרבן שבועה ע"ש וה"ה כאן ונזכרתי שכבר קדמוני בזה בשב שמעתא שמעתא ז' פרק ג' ע"ש. ולפענ"ד נראה דהנה גוף סברת הרשב"א בכוונת הראב"ד דלא כפינן לי' אבל אומרים זיל שלים צ"ב דמה נשתנה מכל קנסות ומדוע יועיל תפיסה בזה יותר מכל קנס דכל דמודה פטור. והנראה בזה דהנה בהא דאמרו פלגא ניזקא קנסא משום דסתם שוורים בחזקת שימור קיימי פירש"י דהשוורים בעצמם בחזקת שימור הן והרמב"ם נראה דמפרש דישראל משמרין אותם שלא יפסידו ולכך בשור של עכו"ם מחייב רבינו בפ"ח מנ"מ הלכה ה' משום דאין משמרין אותן ע"ש. ולפ"ז נראה אם באמת פשעו הבעלים ולא שמרו שוב אינו קנס ומהראוי שישתלמו עכ"פ חצי נזק כמו שהוא דינו דניהו דנזק שלם לא תיקנו חז"ל דמסתמא שמרו אותו אבל עכ"פ חצי נזק לא יהיה מקרי קנס וכ"ז כשפשעו בודאי אבל אם לא פשעו מקרי קנס ולפ"ז בכל מודה בקנס שפיר פטור ואין אומרים לו זיל שלים דקנס אשר ירשיעון אלקים כתיב ופרט למרשיע עצמו אבל בפ"נ דאם הי' פשע היה מחוייב מן הדין ולא הי' קנס כלל רק שאין אנו יודעין אם פשע או לא לכך אומרים לו זיל שלים דאולי פשעת ולא שמרת ולא מקרי מודה בקנס אבל א"י לכפותו דאולי לא פשע והוה מודה בקנס דפטור אף לצאת ידי שמים כדאמרו בירושלמי דאין אומרים לו צא ידי שמים ולכך מועיל תפיסה דאולי באמת פשע ולא הוה קנס כלל ומן הדין מגיע לו עכ"פ חצי נזק וז"ב כשמש. ולפ"ז מיושב היטב הקושיא הנ"ל דשם שיתחייבו העדים על שלא העידו שפיר אמרינן דאולי הי' מודה ומפטר ולא מקרי ממון ואף דאם תפס כשהודה היה חייב היינו משום ספק דאולי פשע אבל לחייב העדים בשביל זה פשיטא דלא מחייבין אותם וז"ב ודו"ק: