שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ב׳ סימן קפ״ח (ג׳)

ומעתה בשלמא בהך דגדי כפות דמשמע דמיירי שהדליק בתוך שלו וכ"כ הפ"י בעצמו דהמשנה מיירי בכה"ג א"כ שפיר כתב רש"י דאין כאן חיוב מיתה אף דהוא משום ממונו משא"כ בהא דפריך אשו שלא בכוונה דמיירי שהדליק בתוך של חבירו ורק דהיה שלא בכוונה וא"כ בכוונה שפיר פטור דקלב"מ דלא ס"ל לרש"י סברת התוס' דבממונו שהזיק לא שייך קלב"מ ויש להאריך בזה ואכ"מ. עכ"פ מיושבין דברי המהרש"א אבל אם כי ישבתי דברי המהרש"א אבל מכל מקום פשטות הלשון משמע דלא כהמהרש"א. שבתי וראיתי דלכאורה משמע כסברת המהרש"א ברא"ש בסוגיא דשור שהי' רודף בהשיגו על הרמ"ה שכתב הטעם דמשטה וע"ז הקשה דע"כ מיירי שיש עדים על הנגיחה רק שאינם יודעים אם גדול הזיק או קטן דאל"כ הו"ל מודה בקנס הרי דכל שיש עדים על הנגיחה אף שלא ידעו אם קטן או גדול או תם או מועד הו"ל שוב אשר ירשיעון אלקים ול"מ מודה בקנס וקשה מהש"ס ב"ק הנ"ל. אך נראה דבזה ל"ק כלל דהנה כל ענין מודה בקנס הוא משום דבעינן אשר ירשיעון אלקים פרט למרשיע את עצמו וכיון שכן כאן שהי' עדים על הנגיחה ועכ"פ הזיק אחד מהם אם קטן או גדול או תם או מועד ועכ"פ הפחות שבנזק בודאי נתחייב רק שעיקר אנו דנין אם לא נתחייב יותר והוא טוען שלא נתחייב רק בפחות שבנזק דהיינו שהקטן או התם הזיק וא"כ לזה לא נקרא מרשיע עצמו ואדרבא הוא רוצה לפטור עצמו מהנזק הגדול ונתחייב עכ"פ בנזק הקטן וא"כ לא נקרא מודה בקנס שיהיה פטור וז"ב מאד משא"כ בהנך סהדי דמעידין דקטל עבדא ולא ידעו אי תם או מועד דבתם פטור מהקנס ורק במועד היא דחייב והוא מודה שהיה מועד הרי חייב עצמו בקנס ומקרי מודה בקנס וז"ב מאד מאד. ואם חומה היא נבנה עליה טירת כסף דבזה מיושב דברי רבינו בפ"ט מנ"מ הלכה ח' שכתב דאם הי' עדים מעידים שאחד מהם הזיק משלם המזיק כמה שהוא טוען ואם אמר הניזק אתה ידעת שזה הזיק בפניך הרי המזיק משלם מה שהודה ונשבע שבועת התורה על השאר וכן העתיקו בש"ע חו"מ סי' ח' סעיף ג' והראב"ד כתב דקאי אתם ומועד וכתב הש"ך דכוונתו דבשני תמים הו"ל מודה בקנס ותמה על הה"מ שכתב דגם בשני תמים יש לומר דהוא חייב שבועת התורה דהא הוה מודה בקנס ע"ש ס"ק וא"ו ולפמ"ש אתי שפיר דכל שהי' עדים לא שייך מודה בקנס דהא אדרבא הוא רוצה לפטור עצמו ע"י טענתו ומתחייב מתוך טענתו ובכה"ג ל"מ מודה בקנס וז"ב. ובזה מיושב מה דהקשה הלח"מ דא"כ מה מקשה הש"ס בכל הסוגיא לימא תהוי תיובתא דרבה בר נתן דלמא מיירי שיש עדים על הנגיחה ולא הוה טענו בחיטין והודה בשעורין. ולפמ"ש אתי שפיר דע"כ הוכיח המקשה דקאי אליבא דמ"ד פלגא נזקא ממונא ולא בעי עדים דאם נימא דמיירי ביש עדים יקשה דהיאך קתני הממע"ה והא חייב שבועה וכבר הקשה כן הראב"ד על הרמב"ם ומ"ש הראב"ד דכיון דהמזיק טוען שמא לא שייך שבועה הא לפי הס"ד דמיירי בברי וברי א"כ יתחייב שבועה וע"כ דלא מיירי בעדים והסוגיא אזלא למ"ד פלגא ניזקא ממונא וכמ"ש הה"מ ושוב יקשה דא"כ הו"ל טענו חטין והודה לו בשעורין וכל הקושיות שם קאי בברי וברי ע"ש דהסיפא דסיפא מיירי באמת בברי וברי דו"ק ותשכח: עוד אפשר לומר דלא מקרי מודה בקנס דכל הטעם דמקרי קנס הוא לפי שסתם שוורים בחזקת שימור קיימי וכל ששניהם רודפים הרי יצאו מחזקת שימור ולא מקרי מודה בקנס וכן מבואר בשיטה מקובצת במשנה דשור שהי' רודף בשם המאירי והרא"ה דבכה"ג אף לר"א דאזיל בתר אומדנא לא אמרינן דודאי מועד נגח דכל דרדף יצא מחזקתם ע"ש. אבל מה נעשה דבב"ק דף מ"ג הנ"ל לא משמע כן ועיין תוס' ב"ב דף ל"ג ועכ"פ מזה סתירה למ"ש המהרש"א ר"פ שור שנגח את הפרה דבכה"ג אזלינן בתר אומדנא אף לרבנן ולפמ"ש הקדמונים איפכא שמענו וע"כ מ"ש בראשונה הוא הנכון דכאן בא לפטור עצמו רק שהוא מתחייב מתוך טענתו לא שייך מודה בקנס.