שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ב׳ סימן קפ״ח (ט״ו)

והנה במ"ש הרמב"ם בפ"ט מנ"מ ה"ט דנשבע שבועת התורה והקשה הראב"ד אמאי במשנה לא ישבע המזיק ש"ד דהו"ל מודה במקצת וכתב המחנה לוי דמיירי שיש ע"א והעד מסייע לפוטרו משבועה ולכך לא הוה מודה בקנס כמ"ש הרשב"א דגם כשיש ע"א לא שייך מודה בקנס וע"ז כתב א"מ ני' דלפמ"ש הש"ך בסי' פ"ז דהעד א"י לעשות שתי פעולות א"כ לפ"ז ל"ש לומר דהעד פוטרו דהרי בלא העד הי' פטור לגמרי דמודה בקנס פטור ורק ע"י עד חייב לשלם מה שמודה וא"כ אח"כ כשבא לפטרו מהשבועה הו"ל שתי פעולות וא"ל דהש"ך לא כתב רק לפטור משבועה ולחייב שבועה לשכנגדו או לחייבו לאיש אחד ממון ושבועה א"י לעשות משא"כ כאן דמחויב המזיק לשלם ולפטרו מש"ה יכול לעשות דזה אינו דהא עד מסייע נלמד מהא דעד יכול לחייב שבועה וא"כ יש לומר דדיו לבא מן הדין להיות כנידון דדוקא פעולה אחת יכול לעשות משא"כ שתי פעולות חלוקות וא"כ שוב שפיר קשה קושית הראב"ד דאמאי לא ישבע המזיק ולא שייך תירוצו של המחנה לוי הנ"ל. ובזה יישב קושית התומים על הש"ך שכתב ליישב קושית הראב"ד על הרמב"ם הנ"ל דלכך לא שייך ש"ד משום דזה מודה שא"י כלל וע"ז כתב התומים דבאמת הש"ך כ' ליישב קושית הקדמונים דהו"ל מודה בקנס וכתב דטוען העמדתיך בדין על המועד וזה טוען על התם וא"כ בזה הי' יכול לדעת וחייב ש"ד וע"ז אמר אבי מורי נ"י דבאמת לפמ"ש הש"ך דמיירי דהעמידו בדין א"כ כבר נעשה ממון שוב לא שייך דהעד עשה שתי פעולות ושפיר יכול לאוקמי בע"א מסייע להמזיק והו"ל עד מסייע אבל זה דוקא כששניהם טוענין ברי אבל בקושית הראב"ד על הרמב"ם מבבא דניזק טוען ברי ומזיק שמא וא"כ לא שייך לומר דיתחייב המזיק ש"ד דהא טוען שמא וא"ל דהו"ל מחשואיל"מ דכל שא"צ לידע כתב הש"ך בסי' ע"ב סקנ"א דלכ"ע פטור א"כ א"צ לאוקמא כשיש ע"א שפיר הקשה הש"ך על הראב"ד. ובאמת שדפח"ח והוא עמוק אבל תם אני לא אדע דהרי הרישא מוקי הש"ס באומר המזיק ברי והניזק שמא וא"כ א"צ לאוקמא בע"א דלא שייך לחייבו ש"ד דהא הניזק טוען שמא וע"כ דצריך לאוקמא בע"א דאל"כ הו"ל מודה בקנס ופטור א"כ גם במזיק שמא וניזק ברי צריך לאוקמא בע"א דאל"כ הו"ל מודה בקנס ופטור וגם גוף הסברא דהוה העד עושה שתי פעולות לפענ"ד י"ל דמה שמודה בקנס פטור הוא מגזירת הכתוב וכל שיש ע"א חייב בשביל הודאתו ולא עשה העד הפעולה רק שמונע וסילק הפטור וזה לא מקרי פעולה אף גם דכל הטעם דאין יכול לעשות שתי פעולות משום דהתורה לא האמינתו רק על ענין אחד ואם כן לכאורה למה לא יהיה מקרי מודה בקנס כשיש עד הא לענין ממון לא האמינתו וע"כ דזה אינו מחייב העד רק שמונע הפטור שלא יהיה מקרי מודה מחמת עצמו ובלאו הכי אף אם נימא דאין מאמינים לעד רק על פעולה אחת לא שייך כאן דהמזיק יאמר ממה נפשך אם אינך מאמין להעד א"כ אני מודה בקנס ופטור ומה תאמר ניהו דאינו נאמן מכל מקום אתה הודאת בעצמך ואף שיש עד פסול מכל מקום לא מקרי מודה בקנס וא"כ שוב לא עשה העד פעולה כלל לענין החיוב א"כ שפיר יכול לפטור אותו מהשבועה וז"ב. אך בגוף קושית התומים הנה אני כותב מבחוץ ובלי עיון בתומים ובשום ספר ולפענ"ד ל"ק דהראב"ד לשיטתו דס"ל דפ"נ לא שייך מודה בקנס דמשונה משאר קנס וא"כ א"צ לאוקמא בהעמידו בדין וא"כ שפיר מקשה הש"ך לשיטתו ודו"ק. ומ"ש לפרש קושית הש"ס ממנ"פ אם מיירי בטוענו אתה יודע קשה דלהוי המזיק מחוייב שבועה ובטוען שמא יהיה מחושואיל"מ דלא שייך סברת הש"ך דזה יודע שא"י דהרי טוענו ברי דאתה יודע ואם יודע הניזק שהמזיק א"י שוב הו"ל טענו חטים והודה לו בשעורים ובזה יש לומר מה דמשני בשתפס היינו דמיירי כשטוענו ברי ול"ק דא"כ לתחייב המזיק שבועה דהא כשתפס הו"ל הילך.