שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ב׳ סימן קפ״ח (י״ב)

ולפענ"ד נראה דהנה כבר כתבתי הטעם דמודה בקנס פטור דהוא משום דהתורה כל עיקר חיובו הוא רק לקנוס הבעלים אבל דין ממון אין בו ולפ"ז ע"כ לא מקרי קנס רק במתחייב ע"י הב"ד והוא אינו רוצה אבל מה שמודה מעצמו לא נקרא קנס ונתבטל כוונת התורה. ולפ"ז נראה לי דבר ברור דע"כ לא שייך הסברא הלז רק בזמן דהי' מומחין והיה יכול להתחייב על ידי ב"ד א"כ לא נתחייב מודה מעצמו ובאמת אם הודה בשביל שראה עדים ממשמשין ובאין נחלקו סומכוס ורבנן אם נתחייב ע"ש בב"ק דף ע"ה וא"כ שפיר נתקיים קנס שקנס' התורה אבל בזמן הזה דליכא מומחין אם כן אף כשיש עדים פטור דהב"ד לא יוכלו לחייבו כלל א"כ איך אפשר לומר דאם הודה לא יתחייב משום דלא מקרי קנס ונתבטל כוונת התורה שיהיה קנס דא"כ שוב לא יתקיים לגמרי כוונת התורה דהוה מודה בקנס ושפיר אמרו דמועיל הודאתו להתחייב דעכ"פ הודאת בע"ד הוא ולא הודה לפני ב"ד ובכה"ג לא מקרי מודה בקנס ואף דהודה מפי עצמו מה בכך הא ב"כ וב"כ לא יתקיים כוונת התורה שיהיה קנס מוטב שיתחייב לשלם ויתקיים עכ"פ כוונת התורה שיקנסו שלא יעשה כן וז"ב. ולפ"ז ל"ק קושית הש"ך מהך דר"ג דאודי חוץ לב"ד דשם כל דיוכל להתקיים הקנס כדינו בב"ד ועדים א"כ שפיר מקרי מודה מפי עצמו וז"ב. ומעתה נ"ל דבר חדש דהנה הש"ך בחו"מ סי' ל"ג חידש דבממון אף דלא בעי דרישה וחקירה היינו לכתחלה א"צ לדקדק באיזה יום אבל אם אירע שחקרו פסול ע"ש וגם בזה רבים חולקים עכ"פ לכתחלה גם הש"ך מודה דא"צ דרישה וחקירה בד"מ ולפ"ז אני אומר דבר חדש דלענין שיצטרך לשלם כשעת הגניבה לא שייך לומר דהו"ל מודה בקנס דהרי לא נדע כלל מהעדים באיזה יום היה הגניבה וע"כ מפיו אנו חיים ולענין זה לא שייך מודה בקנס דא"כ יתבטל כוונת התורה מכל וכל וזה חומר שהחמירה בו התורה לשלם הכפל כשעת הגניבה אם הי' בזמן הגניבה ביוקר דדוקא לענין חומרא הוא דאמרינן הכי כמ"ש הרא"ש וא"כ בזה שפיר כתב הרמב"ם דבכפל משלם כשעת הגניבה וכן בטביחה ומכירה דהרמב"ם ס"ל דבד"מ א"צ דרישה וחקירה וגם בדיני קנסות ס"ל דא"צ דרישה וחקירה ולכך פסק דמשלם כשעת הגניבה ולא שייך בזה מודה בקנס. ולפ"ז יש לומר דהרא"ש ס"ל דבכפל דהוא קנס צריך דו"ח אף דפתיך בי' ממונא ולכך משלם כשעת העמדה בדין אבל טביחה ומכירה שפיר יש לומר דמשלם כשעת הטביחה אבל כ"ז דחוק. והעיקר נראה לי דהנה לכאורה קשה היאך אפשר לומר דמשלם כפל דו"ה כשעת גניבה וטביחה הא לפמ"ש הש"ך דא"צ לשאל להם בדו"ח א"כ מי יגיד היום הא העדים לא אמרו היום ואם יאמר היום הוא בעצמו הו"ל מודה בקנס ובאמת בדו"ה יש לומר דכיון דבקנס בעי דו"ח וכדאמרו ריש אחד דיני ממונות א"כ העדים יגידו היום אבל בכפל דפתיך ביה ד"מ דהרי הקרן עמו הו"ל כדיני נשים דכיון דפתיך ביה ד"מ הו"ל כד"מ דלא בעי דו"ח כמבואר בב"ש אהע"ז סי' י"א וא"כ ה"ה בזה. ובזה מבואר טעמו של הרא"ש דפסק בדו"ה כשעת הטביחה ובכפל כשעת העמדה בדין וצ"ל דרב ס"ל דגם כפל בעי דו"ח דהוא ס"ל דגם דיני נשים בעי דו"ח. ובזה יש לומר דנחלקו התנא דברייתא עם רב אך לפ"ז היה לו לשנויי כן. מיהו יש לומר דעיקר הקושיא הי' מטביחה ויש להאריך בזה ואכ"מ. שוב ראיתי שגם הרש"ל ביש"ש פ"ו דב"ק עמד בדברי הרא"ש במ"ש לחלק בין כפל לטביחה ומכירה ולפמ"ש אתי שפיר ודוק: