שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ב׳ סימן קפ״ז (י׳)

וכעת נראה לפענ"ד דכל טעמו של מהר"א כ"ץ דאף דלא הולידה לא מקרי דבר שלבל"ע דרק דשא אחידא באפי' והיא בפ"ע וכבר נגמר כלו דדוקא כל שלא נגמר עדן מחשב דבר שלבל"ע דהיא מכסיא שלא נגמר וכמ"ש הרמ"ע סי' ר"ט משא"כ כשכבר נגמר לא מקרי מכסיא דרק דשא אחידא באפי' ועיין בע"ז דף מ"ז דלידה לא חשיב שינוי דדשא אחידא באפיה ומכ"ש בקרוב לגמר ולפ"ז זהו כשאנו דנין בסתם לולד במעי אמו אבל שם דהתנה אם זכר מנה ואם נקיבה מאתים וכדומה וא"כ כל שלא נגמר ולא נודע מה הוא אם זכר או נקבה הו"ל דבר שלבל"ע ולפ"ז נראה לי דמ"ש התה"ד באומר לכשתלד אין הכוונה שתלד ממש רק כשיהיה קרוב ללידה דאז רק דשא אחידא באפה וא"א למשוך וקנה כיון דלכשתלד קנה. ובזה מיושב היטב קושית הקצה"ח סי' ר"ט דהיאך אפשר לומר לכשתלד דא"כ בכורתו ומכירתו באין כאחת ודברי הרב ודברי התלמוד דברי מי שומעין וכדאמרו בתמורה דף כ"ה ולפמ"ש אתי שפיר דע"כ כוונת התה"ד כמ"ש המהר"א כ"ץ בסמוך ללידה דלכשתלד לגמרי שוב יש במה למשוך וא"כ בסמוך ללידה הקניה בא מקודם. ובמ"ש יש ליישב כל קושית הקצה"ח סי' ר"ט ס"ק א' שהאריך בס"ק א' להקשות דהיאך מועיל להקדיש הא הו"ל דבר שלבל"ע ולפמ"ש אתי שפיר דמועיל במקדיש סמוך ללידה. ובזה יש לומר דגם מ"ש הרמב"ם דאם הוכר הבת מקודשת היינו שהוכר שהיא בת ויכול לקדשה אבל בהוכר עוברה סתם ולא נודע אם זכר או נקיבה ל"מ מטעם שכתבתי דבעינן שיהיה ניכר שנקיבה היא ורמב"ם מיירי שהוכר שהיא בת. ובזה מיושב קושית הבני יעקב והפני יהושע בקידושין דף ס"ב שהקשו על הרמב"ם מן הש"ס ולפמ"ש יש לומר דבש"ס מיירי שהוכר שהיא מעוברת אבל לא נודע אם זכר אם נקיבה והרמב"ם מיירי שהוכר שהיא בת וכמ"ש ודוק. שוב ראיתי ברמב"ם עצמו שכתב סתם ואם הוכר העובר והוא כדברי הש"ס והאחרונים לא העתיקו יפה וא"א להעמיס ברמב"ם כוונה זו וצ"ע. והנה הקצה"ח תירץ דאף לכשתלד חל הקנין דעם יציאת מיעוט דלא חל עדן הקדושה של בכור ויפה כתב וכעין זה מצאתי בשו"ת מהר"מ מינץ סי' ל"ו שכתב בהא דהקשו התוס' דהיאך הקנה רב מרי הא הו"ל דבר שלבל"ע וכ' המהר"מ מינץ דא"נ דס"ל דיכול להקנות דבר שלבל"ע דכיון דלר"ה יכול לחזור קודם שבא לעולם א"כ שוב כשבא לעולם תו לא חל הקנין דקדושת בכור בא קודם ועכ"פ קדושה וקניה באים כאחד וע"ז כתב די"ל דבכור לא קדוש עד שיצא רוב העובר והקנין מתחיל מיד כשיצא רוב אבר אחד ע"ש הרי מתאמרה משמיה דגברא רבה כסברת הקצה"ח וקושייתו ותירוצו הרגיש המהר"מ מינץ כעין זה. אבל מאד תמהני על המהר"ם מינץ דהוא חידש בסי' ל"ה דאף דאין אדם מקנה דבר שלבל"ע מכל מקום אם לא חזר המקח קיים וכבר כתבתי דזה מן הנמנע והרי הוא בעצמו כתב להיפך דלמאן דס"ל אדם מקנה דבר שלבל"ע רק שיכול לחזור שוב אין הקנין חל וזהו תימה דדבריו הם שני הפכים דפשיטא דלמאן דס"ל אדם מקנה דבר שלבל"ע רק שיכול לחזור קודם שבא לעולם אבל עכ"פ כל שלא חזר פשיטא דהוה קנין טוב ולא חל קדושת בכור כלל אבל אם אין אדם מקנה דבר שלבל"ע שוב אינו מועיל כלל הקנין אף שלא חזר ופשיטא דחל קדושת בכור וז"ב לכל המעיין ודברי המהר"מ מינץ צע"ג ועיין חידושי מהרי"ט אלגאזי בתחלת הלכות בכורות שהקשה בהא דאמר הש"ס ריש בכורות והמשתתף למה לי לאפוקי מדר"י דאמר שותפות גוי חייבת בבכורה והקשה דהא מרישא שמעינן לה והיאך משכחת לה הלוקח עובר חמורו של נכרי והא הו"ל דבר שלבל"ע וע"כ משום דמיירי בהקנה לו האם לולד דהו"ל כדקל לפירותיו וא"כ הרי יש להגוי שותפות ואפ"ה פטור ע"ש. ול"נ דאפשר דמשנה אתיא כר"מ דסתם משנה ר"מ ור"מ ס"ל אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ולפמ"ש המהר"מ מינץ ג"כ יש ליישב. והנה לכאורה רציתי לומר טעם חדש דלכך בהוכר עובר מקודשת משום דכיון דעכ"פ מקדש לאותו חלק שהוכר כעת וא"כ שוב שייך לומר דפשטה קדושה בכלה וכדאמרו בקידושין דף ז' גבי התקדשי לחצייך דפשטה קדושה בכלה מידי דהוה אם אומר רגלה של זו עולה תהא כולה עולה וכאן לא שייך תירוצא של הש"ס התם בהמה הכא דעת אחרת משום דדוקא התם בלא קידש רק חציה אבל כאן את שיש לפניו קידש והוא קידש באמת כלו וא"כ שפיר מקודשת אמנם עדיין יש להקשות דניהו דזהו קידש כלו ואמרינן דפשטה קדושה בכולה אבל אם נימא דהוא כסף שויי וכיון דכעת אינה שוה כלום דאף דהוכר עוברה כל שלא נגמר העובר איך שייך כסף שווי ועיין בסמ"ע וט"ז בחו"מ סי' ק"ץ ובלא"ה יש לומר דניהו דפשטה קדושה בכולה היינו כשיש מקום חלות שתחול ותתפשט הקדושה בכלה אבל כאן הא אין מקום חלות שתתפשט בכלה דהא אין נגמר כעת בכלה ועיין בתמורה דף י' י"א בזה ועיין מחנה אפרים הלכות מוכר דבר שלבל"ע שכתב דקידושין לאברים לא אשכחן וא"כ בעובר דלא קדוש רק לאברים לא שייך קדושה כיון דהוא אבר מאמו למ"ד עובר ירך אמו ויש להאריך בכ"ז ואכ"מ להאריך: