שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ב׳ סימן קפ״ו (ו׳)

ובפשיטות אין מקום לדבריו דבכה"ג שטעה בשיקול הדעת אינו נאמן הדיין כלל דמהכ"ת להוציאו מחזקת דיין ונימא דדן וטעה אדרבא מהראוי לומר שבודאי דן כדין ועכשיו רצונו להטות משפט גבר ולומר שטעה בדינו ומכ"ש לפמ"ש הריטב"א דקושית הש"ס קאי על הבע"ד עומדים לפניו ואז בודאי לא נתייאש עדיין ודוק היטב. ובגוף הקושיא שהקשיתי וכן הקשה השעה"מ דנימא דנתייאש הנה כעין זה הקשה השעה"מ סי' כ' ובתשובה אחת פלפלתי בזה. וכעת נראה לפענ"ד ליישב דהנה הרא"ש האריך בזה בב"ק דף קט"ז בהך דאמרו אדעתא דארי' אפקרי' אדעתא דכ"ע לא אפקרי' והביא הרא"ש מעשה ששלח אחד מעות ביד השליח לתתם לנכרי והנכרי שכח המעות והאריכו בזה ר"א ומהר"ם והרא"ש אי זכה זה בהמעות כיון דהמשלח הפקיר המעות והנה לפענ"ד לכל השיטות ל"ק מהך דכאן ל"מ לשיטת מהר"מ מרוטנבערג א"כ גם כאן לא קנה הלה ביאוש דהרי לא אייאש רק אדעתא דסבר שמגיע לו מצד הדין ולא מה שטעה ואף לרבינו אפרים הא מחלק דשאני הך דאדעתא דארי' אפקרי' דמשמיא הוא דרחימו עלי' והיינו משום דנעשה לו נס מה שלא אירע לאחר אדעתא דהכי נעשה לו שיזכה בו ר"ס דוקא ולא אחר ולפ"ז בטעה בדבר משנה או בשיקול הדעת א"כ זה באמת ל"ש שהמזדקק לדין יטעה בדבר משנה או בשיקול הדעת וע"כ דמזליה דהאי גברא גרים שיטעה כדי שיזכה הלה וא"כ לא היה היאוש לכל רק לאותו איש בלבד ואנן בעינן יאוש לכל דומיא דשמטה ואף דיש לומר כיון דעכ"פ נעשה לו נס שיזכה א"כ מהראוי שיזכה וגם כל שזה נותן מה אכפת לי' אם יהיה מופקר לכל העולם מ"מ יש לומר דרק אדעתא שלו אפקריה ולא לאחר ומכ"ש לשיטת הרא"ש ודאי ל"ד וכמו שיראה המעיין. אך מה שנראה לי עיקר בזה דל"ד להך דכריתות ובזה יתיישב קושית התוס' בב"ק שם דהקשו מהמציל מן הארי הרי זה שלו וגם המהר"ם מרוטנבערג לא תירץ להך דכריתות. אך לפענ"ד נראה דבר חדש דכל יאוש צריך להיות דומיא דשמטה דמייאש לכל העולם ולפי זה נראה לי ברור דבשלמא במציל מן הגייס והנהר א"כ זה אין לו טעם לומר דלא רצה לייאש רק שיהיה לגייס או להנהר דמה טעם יש בדבר הא לא אייאש שרצה ליתן לזה רק שהארי או הגייס חטף ולמה יהיה ניחא ליה שיהיה שלו ולא של כל עולם כיון שהוא יש לו פסידא בודאי ולכך מועיל ולא שייך לומר דאדעתא דארי' אפקרי' אבל שם יש טעם בדבר שנתייאש בשביל שסבר שהארי יאכלנו ומחויב לתת כל אחד חמורו לארי וא"כ פשיטא דהיה לו צער שיבא אחר ויטלם דאז ירעב הארי ולא יהיה לו מה יאכל ויאכל חמורו וא"כ אפקריה רק אדעתא דארי' ולכך לא הוה הפקר לכל העולם וגם בהך דמהר"מ הוא שלח לתת לעכו"ם ובודאי לא היה רוצה שיתנם לאחר דאז לא יפטר מחובו והעכו"ם יעליל עליו ואם כן כל שהעכו"ם שכחו שוב לא הוה הפקר לכל אבל שור הנסקל בעת שנתייאש נתייאש לכל דמה טעם בדבר שלא יפקיר לכל כיון שנאסר וא"כ שוב מקרי הפקר כשמיטה וז"ב כשמש ולפ"ז בדיין שדן זה בודאי בעת שדן הדין וחייבו לשלם הוא כודאי בלי ספק נתרצה רק לזה ליתן ויקיים המצוה להשיב הגזילה או החוב וכדומה וא"כ לא נתייאש רק לזה בלבד ושוב ל"ש יאוש דלא נתייאש לכל ודוק היטב כי הוא ענין נחמד. והנה הא דטעה בדבר משנה דחוזר וטעה בשיקול הדעת דאינו חוזר לכאורה היה נלפענ"ד דבר חדש דהטעם בזה דאם טועה בדבר משנה והוא מומחה גרע טפי דהרי יהיה מכשול דאם נימא דדינו דין ואינו חוזר א"כ יבאו לטעות והב"ד שאחריו יפסקו כמותו שיאמר מדפסק כן ולא חזר ע"כ שאותו מומחה ידע דלא קי"ל כהך משנה דיחידאה הוא וא"כ יהיה מכשול לדורות דאף שכלם ידעו המשנה אף האמוראים וכמ"ש התוס' בחולין דף כ"ט ע"ב גבי כבד נאסרת ע"ש מכל מקום יתלו דזה המומחה ידע ודאי דלא קיי"ל כאותה משנה כמו שנמצא כ"פ דלא קיי"ל כאותה משנה ומה"ת יתלו שטעה ולכך ל"מ אף שישלם מביתו דאכתי אותו שישמע הפסק לא ידע שהחזיר לו דאיכא דשמע בהאי ולא שמע בהאי אבל בשיקול הדעת רק דסוגיא בעלמא כאידך א"כ באמת אף אם יטעו הב"ד שאחריו ויאמרו דהלכה כזה אין כאן טעות ומכשול כ"כ וא"כ שוב די במה דמשלם מביתו אבל אינו חוזר הדין וז"ב. ולפ"ז מי שאינו מומחה היה עדיף דע"ז לא יסמכו כ"כ וידעו כל העולם דטעה אלא שבאינו מומחה קלקלתו תקנתו שאין בו כח לחלוק על משנה וממ"נ חוזר. ובזה נראה לפענ"ד הא דאמרו אח"כ אי אמרת בשלמא טעה בדבר משנה אינו חוזר היינו דקא מפחיד ר"ט וקא"ל הוא מומחה לרבים אתה אלא אי אמרת חוזר לימא ליה כיון דאי הות פרה קיימא דינך לאו דין ולא כלום עבדת השתא נמי לאו כלום עבדת והוא תימה דהרי עשה מעשה שעל ידו נאכלת לכלבים ועוד דלא גרע ממראה דינר ונמצא רע שחייב לר"מ אע"ג דאלו הוה קמן הוה הדר ועיין תוס' שם ובב"ק דף ק' שכתבו דאתיא אליבא דרבנן.