שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ב׳ סימן קנ״ג (ו׳)

והנה במה שהארכתי לעיל בדברי היש"ש פרק הגוזל סי' כ' שכתב ליישב דברי הרמב"ם פי"א מנ"מ ופ"ג מגזילה דמחלק בין שומר לגזלן והלח"מ תירץ דהרמב"ם מיירי בתפסו ב"ד מאליו כמ"ש רש"י דבתפסו ב"ד מאליו יכול לומר הש"ל ע"ש. והנה השעה"מ הקשה דאם כן היאך אמרו בב"ק ע"א דס"ל לר"י כר' יעקב דאמר אם החזירו מוחזר וס"ל כר"ש ולמה לי הך דר' יעקב ואף אי ס"ל כרבנן הא יש לאוקמא בתפסו ב"ד מאליו והוי דבר הגורם לממון דהרי הי' יכול לומר הש"ל. והנראה בזה דהנה הלח"מ הקשה עוד דהרמב"ם פסק דאין גומרין דינו של שור אלא בפני הבעלים ובש"ס משמע דא"ל הוה מעריקנא לי' לאגמא ומשמע דעל השור קאי וכתב דהכי קאמר דהוה מעריקנא לי' לאגמא והייתי אומר דנאבד ואין כאן הבעלים דמי יודע מי לקחו ומי בעליו אבל השתא אתה היית הבעלים ע"ש. והנה לכאורה קשה בב"ק ע"א דאמרו דהועד בבית שומר והרי נודע דברי הצ"ץ סי' ל"א דהא דדבר הגורם לממון כממון דמי אינו רק כשאינו בעין ולא כשהוא בעין וא"כ היאך הוה השומר בעליו הא באמת הוא אסור בהנאה וכ"ז שהוא בעין אינו שוה כלום ואינו בעליו כלל דאף שיש לו זכות שיכול לומר הש"ל מטעם הגורם לממון אבל כ"ז שהוא בעין לא מקרי ממון והיאך גמרו דינו שלא בפני בע"ד. אמנם באמת ר' יעקב ס"ל דגומרין דינו של שור שלא בפניו וא"כ שפיר נגמר דינו של שור בפני השומר ומעתה לזה הוצרך לאוקמא כר' יעקב. ובזה יש ליישב מה שהקשה בספר בגדי כהונה דכאן מוקי הש"ס ר"מ כר' יעקב ובגיטין דף נ"ג רצו לאוקמא דר"מ ס"ל היזק שאינו ניכר שמיה היזק וא"כ היאך יכול לומר הש"ל הא עכ"פ היזק שאינו ניכר שמיה היזק וכקושית הש"ס בגיטין שם.