שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל א׳ סימן ס׳ (ה׳)

ויתכן יותר דבאמת לענין שבועת שומרין יש שני דיעות בש"ע סי' פ"ח ס"ה אי חייב אף בפחות משתי מעין והנה לפ"ז ל"מ אם נימא דא"צ שתי כסף והיינו מטעם דכיון דכי הוא זה אמלוה היא דכתיב אמרינן דגם כסף או כלים קאי אמלוה דוקא א"כ פשיטא דל"ק דהא לא בעי כלל שיהי' כסף ואף אם נימא דמכל מקום בעי כסף או כלים ולא עקרינן לגמרי הקרא דבשומר כתיב מכל מקום הא פקדון אף כ"ה חייב ומכ"ש הילך וא"כ מיירי שיש בעין ומכל מקום לא הוה הילך וא"כ מיושב היטב לשטתו קושית הקצה"ח הנ"ל ודו"ק: ובגוף קושית הקצה"ח הנ"ל נראה לפענ"ד דבר נחמד דהנה כל הטעם דפקדון כל היכא דאיתא ברשותא דמרא הוא דידו כיד בעלים ולכך בפקדון דכפרי' לא מקרי דבר שברשותו כמבואר בחו"מ סי' רי"א ולפ"ז כאן דתובע לו שנים והוא מודה לו באחת אם כן על כל פנים רוצה לשלוח יד באחת דכפרי' ואם כן הו"ל גזלן דשולח יד ואף בחשב לשלח יד הו"ל גזלן ושוב אינו ברשותו מקרי וא"כ מקרי שולח יד בפקדון וחייב ול"מ הילך וא"ל דניהו דחשב לשלוח יד באחת הא הוה דברים נפרדים ול"מ שולח יד ובפרט במה שחשב לשלוח יד דהא לא הגביהה. אמנם נראה דהא אמרו בסוף פרק המפקיד גבי חמרא דניחא לי' דתהוי חביות כלה בסיס לאותו רביעית ובארנקי מבעיא לי' אי שאני נטירותא דארנקי מנטירותא דדינרי והוה אבעיא דלא אפשיטא וכמ"ש בש"ע סי' רצ"ב. ולפ"ז נראה לי דבר ברור דכאן שכלי אחת אינו שו"פ א"כ יש לומר דמיירי באם שני הכלים שו"פ וא"כ פשיטא דלא מנטרא רק ביחד דעל אחת שוב הו"ל פחות משו"פ ואין ב"ד נזקקין לפחות משו"פ ויכול למגזלה מי שירצה וגם ל"ש דהוה נפרד דהא בפני עצמו אינו דבר חשוב ואינו שו"פ וא"כ פשיטא דמקרי שולח יד בפקדון וחייב ולא מקרי הילך ודו"ק היטב כי הוא עצה עמוקה ובלא"ה יש לומר דבפחות משו"פ לא מקרי ברשותא דמרא דהא אם אחד יגזול אותה אין ב"ד נזקקין לו ולא מקרי ברשותא דמרא. ובלא"ה יש לומר דכל הטעם דכלים חשובים אף בפחות משתי מעין משום דהכלים נחשבו ויכול לומר בזה לדידי שוה לי דאף דבפחות משו"פ לא שייך לומר לדידי שוה לי כמ"ש הר"ן בקידושין דף י"א מ"מ בכלי יש לומר לדידי שוה לי וחייב שבועה אף שאינם שו"פ והארכתי בזה בתשובה אחת ולפ"ז זהו כשתובעו בכלים נזקקין אף לפחות משו"פ ועיין ש"ך סי' וא"ו אבל כשזה כופר ומודה לו באחת ל"ש לומר דהו"ל הילך דבאמת הוה פחות משו"פ וא"כ לא שייך לומר דהו"ל כופר הכל דהא החזיר לו אחת דזה אינו דבאמת מה דקא מודה הו"ל מודה במקצת דל"ש דהוה ברשותא דמרא דבאמת אינו שוה בעצמותו רק דהוא מחשיבו לממון אבל אם לא השיב לו לא חשיב לו ממון ולא הוה ברשותא דמרא ויתכן יותר לפמ"ש בתשובה בביאור ענין הילך דפטור לפמ"ש התוס' בכתובות דף ח"י דלכך מודה במקצת חייב שבועה דמה שמודה לו זה מגלגל עליו שבועה וכעין גלגול שבועה ולפ"ז כל שא"ל הילך נסתלק ממנו ואין לו מה לגלגל ולפ"ז כאן דתורת השבה אין בפחות משו"פ וא"כ אין כאן השבה מעליא ועיין בב"ק דף ק"ה וא"כ שוב הו"ל מודה במקצת ודו"ק היטב ועיין בשלטי גבורים ברי"ף ר"פ שבועת הדיינים שם הביא שלשה שיטות בכופר הכל שיטת רש"י ותוספות אמנם שיטת ריב"א שבתוס' דבמידי דכפירה דלכפור ודאי אינו מעיז הבין בה כוונה זרה ובמחכת"ה הקשה שם קושיא ולא ידעתי כלל איך הי' ניחא לדידיה כוונת הריב"א הנ"ל בזה ויש שם הרבה גמגומים וכאשר עיני המעיין תחזנה. והנה בהא דפריך הש"ס כתובות דף ח"י דלתני מודה ר"י באומר לחבירו מנה לויתי ממך ופרעתיך דנאמן והדבר תמוה מאד דבזה ל"צ כלל למגו ומכ"ש להפה שאסר ושוב בלא"ה נאמן לטעון פרעתי וכמבואר במשנה ר"פ שבועת הדיינים מנה לי בידך א"ל הן תנהו לי נתתיו לך פטור. וכן הקשה אותי מתלמודי נ"י ויגעתי ולא מצאתי בזה. אמנם נראה דל"מ לשטת רש"י דכל שיכול להעיז חייב כמו בפקדון א"כ שם דיכול להעיז שלא תבעו אדם בודאי הי' צריך שבועה אי לאו הפה שאסר. ובזה מיושב דברי רש"י שכתב דנאמן מן התורה בלי שבועה והיינו כמ"ש למעלה בזה וגם לשיטת הריב"א כל שלא תבעו לא שייך העזה וחייב והוה כנאנסו ועיין תוס' ב"ק דף ק"ז ולפמ"ש למעלה בפירוש התוס' לא אתי שפיר ועכ"פ לרש"י ודאי אתי שפיר אמנם יש לומר דרש"י מקשה דלתני מודה ר"י באומר לויתי ופרעתיו היינו אף בתוך זמנו דאבעיא היא בב"ב דף וא"ו אי נאמן במיגו דאי בעי הי' טוען לא לויתי או פרעתיך אחר זמנו וא"כ בהפה שאסר נאמן אף בזה וכ"כ הש"ך בסי' ק"ח בהדיא וא"כ ל"ק דשם מיירי שטען פרעתיך אחר זמנו כנלפענ"ד ודו"ק והא דמשני משום דבעי למתני אם יש עדים שהוא לוה ממנו והא קי"ל דא"צ לפרעו בעדים היינו דיהיה נאמן שפרעו בתוך זמנו במגו ודאי בעי טעין לאחר זמנו והרי הוה אבעיא דלא אפשיטא בב"ב וא"כ שוב אי אפשר למתני דשמא פטור ובפרט דהוה קולא לנתבע ועיין ש"ך סי' ק"ח שם ודו"ק והנה בהא דאמרו מיגו דאהדרינהו ללוה נאמנים לומר פרענהו למלוה והקשה בספר המקנה דהא אהדרינהו ללוה אינו טענה טובה דהא הלוה האמין להם ונתן להם המעות לא יוכלו להעיז וכמ"ש הש"ך בסי' פ"ב בביאור כוונת התוס' דבמידי דכפירה אינם נאמנים שא"י להעיז. ואמרתי בזה בראשית ההשקפה כאשר שאלו מאתי דכאן לא שייך לומר דא"י להעיז בשביל שהאמין להם שהרי כל אחד יוכל לתלות שלא האמין לו רק לחבירו ובלא"ה כיון דאמרו בכתובות דף כ"ב דהיכא דאיכא ע"א דמסייע מעיז ומעיז א"כ כאן שיש לכל אחד ע"א המסייעו שוב יוכלו להעיז ושייך מיגו דהמיגו הוא רק לסלק הנגיעה והעדות צריך להיות שיהיו נאמנים מצד עדותם וא"כ כל אחד יש לו עד המסייע ודו"ק: והנה שאל אותי המופלג מוה' בעריש נ"י חתן הרב דק' שטעריטץ במ"ש הש"ך לפרש דלאו מידי דכפירה היינו שהאדם שהי' לו עסק עמו והאמינו מתחלה שייך העזה אבל לגבי יורש שוב לא הוה מיגו דהעזה וע"ז הקשה דא"כ בהא דאמרו חמשין ידענא דהיורשים כה"ג פטורין ע"ז קשה דגם באמרו חמשין אית לך יהיו יורשים פטורים שלהם לא האמין מתחלה והשבתיו בפשיטות דבאמת הקשו כל הקדמונים דהו"ל מיגו לאפטורי משבועה והתומים חידש דכ"ז שלא אמרה תורה שישבע לא שייך מיגו לאפטורי משבועה ולפ"ז לאחר שתקנו שבועה והתורה אמרה שמודה במקצת ישבע שוב לא שייך מיגו דהא הו"ל מיגו לאפטורי משבועה ודו"ק היטב: