שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל א׳ סימן ס׳ (ד׳)

והנה במ"ש התוס' בב"מ דף ג' דוכי הוא זה משמע מגזירת הכתוב דדוקא מודה במקצת הטענה חייב ולא כופר הכל והוגד לי בשם המהר"ם שיף ז"ל שהקשה דאכתי י"ל דכי הוא זה דממעט כופר הכל הוא דוקא במקום שא"י להעיז ואכתי מנ"ל בבנו דלמא שם אף כופר הכל חייב דיכול להעיז. ואמרתי ליישב דהנה כי הוא זה מיירי בפקדון דלשיטת ר"ת וריב"א מיירי באמת בפקדון ג"כ וגם אמלוה למר לפי שיטתו ולמר לפי שיטתו וא"כ שם יכול להעיז ואפ"ה אמרה תורה דבעינן כי הוא זה וא"כ שפיר אמרו דדוקא מודה במקצת ולא בכופר הכל וז"ב. ובזה יש לומר דמכאן הוציא רש"י שיטתו דלפירוש רש"י למ"ד עירוב פרשיות כתוב כאן ואמלוה דוקא היא דכתיב כי הוא זה וא"כ ליכא למימר דגזירת הכתוב הוא דמנ"ל במקום שיכול להעיז דלמא כי כתיב כי הוא זה דוקא במקום שא"י להעיז ולכך כתב דבאמת במקום שיכול להעיז חייב כופר הכל וא"כ לכך בפקדון חייב כ"ה וליכא מיגו דכ"ה ודו"ק היטב כי יש להאריך בכ"ז אחר שנים רבות עיינתי בשו"ת בשמים ראש בסי' כ"ז וראיתי שש"ב הגאון בעל כסא דהרסנא גם הוא חתר ליישב שיטת רש"י דרש"י סמך על חזקה דאין אדם תובע ולכך בפקדון שלא שייך חזקה אין אדם מעיז שוב חזקת אין אדם תובע בריאה וחזקה ע"ש אלא שרצה ליישב קושית התוס' על רש"י מכמה מקומות שהקשו עליו וע"ז כתב דבר זר לפענ"ד דכמו דסמכינן מה"ת על שטר דהוה כאלו נחקר בב"ד ומטעם דלא חציף איניש לזייף ואפ"ה מדרבנן עקרו להאי חזקה ואצרכי' קיום כמו כן בפקדון ניהו דמה"ת הוה חזקה דאין אדם תובע מ"מ רבנן עקרוהו ושויהו לפקדון כמו מלוה ועקרו לשבועת התורה זה ת"ד שהבינותי ברמיזותיו. והנה כמו זר נחשב בעיני דניהו דעקרו בשטר חזקה לא חציף לזייף היינו שהצריכו לקיים והרי כל חזקה דאיכא לברורי אף באיסורי מבררין מכ"ש להוציא ממון ע"י השטר פשיטא דאצרכי' קיום אבל שבועת התורה בפקדון דסמכה התורה על חזקה דאין אדם תובע והיאך כח ביד חז"ל לפטרו מכל וכל בלי טעם כלל ולמה עשו כזאת לעקר השבועה לגמרי ואדרבא כלפי לייא דהרי במלוה שסמכה התורה על חזקת אין אדם מעיז ופטרו אותו משבועה עשו חז"ל היסת משום חזקה דאין אדם תובע ובפקדון דהתורה סמכה על חזקה דאין אדם תובע יעקרו אותה שבועה ואף די"ל דכיון דמדרבנן צריך שבועה בודאי במלוה ופקדון לא מקרי עקירה לשבועה דסוף סוף נשבע היסת דזה אינו דמלבד דיש כמה נ"מ משבועה דאורייתא לדרבנן כמבואר בשבועות דף מ"א אף גם דאכתי מה יעשה ללישנא דבעי ר"נ דררא דממונא בשבועת היסת א"כ במקום דליכא דררא דממונא יפטר מכל וכל בפקדון דזה דוחק לומר דחז"ל לא השוו מדותיהם דבפקדון אף במקום דליכא דררא דממונא נמי חייב דהרי סתמא תקנו חז"ל היסת. והנה רציתי לחתור היבשה ולומר דזה שיטת רש"י שהובא בש"ך סי' פ"ז ס"ק ל"א דכתב דרש"י כתב בפרק כל הנשבעין דגם קודם ר"נ היה שבועת היסת בקצת ענינים ואני ציינתי בגליון הש"ך שם זה רבות בשנים שהוא בדף מ"ו ע"א ד"ה אלא. ולפמ"ש יש לומר דרש"י לשיטתו דס"ל דבפקדון יש שבועת התורה כיון דלא שייך אין אדם מעיז ולפ"ז שם שבועת בעה"ב נגד השכיר דודאי יכול הבעה"ב להעיז נגד השכיר ורק דרבנן עקרוהו להאי חזקה דאין אדם תובע ועכ"פ הוצרכו לתקן שישבע עכ"פ מדרבנן א"כ אותו היסת הוא מן התורה. ובזה מיושב קושית התוס' שם מהא דאין לך בידי פטור דזה בהלואה ובו לא נתקנה היסת בימי התנאים ומ"ש מהא דאמרו בקידושין והשתא דתקון רבנן שבועת היסת עיין במרדכי בקידושין שם שכתב באמת דלרבותינו שאמרו שתקנו שבועת היסת בימי התנאים ע"ש ולא הרגיש בהא דאמרו והשתא דתקון רבנן שבועת היסת. אך נראה דבאמת הם יפרשו דשם הוה הלואה ואף שכתבו התוס' שם ד"ה לעולם דפקדון הוה אצל עדים לפענ"ד לענין שבועה דכ"ה לא מקרי פקדון דכל הטעם משום דאין אדם תובע ולפ"ז מה דיטענו אהדרינהו ללוה לא שייך כ"כ החזקה דאין אדם תובע דהא באמת הי' לו רק שפרעו אותו. וגם נראה לפענ"ד דכיון שהם הי' שלוחים בשכר נראה לפענ"ד דשייך ג"כ החזקה דאין אדם מעיז דעשה לו טובה ששולחם בשליחות ונתן להם שכרם. ועכ"פ איך שיהיה נכונים דברי רש"י בשבועות שם. ובזה מיושב היטב מה שכתבתי בגליון הש"ך שם דהדבר תמוה מאד דלא זכרו דברי רש"י בשבועות דף מ"ח ע"ב ד"ה הא שכתב דבימי התנאים לא תקנו שבועת היסת. ולפמ"ש אתי שפיר דשם דקאי לגבי הלואה ושבועת השותפות דהוה כמלוה ובמלוה שייך חזקה דאין אדם מעיז ולא תקנו שבועת היסת. ובזה אמרתי דבר נחמד ליישב דברי רש"י בכתובות דף ח"י בהא דאמרו לתני מודה ר"י באומר לחבירו מנה לויתי ממך ופרעתיו לך שהוא נאמן ופירש"י נאמן מדאורייתא בלא שבועה ורבים ראו כן תמהו דמה ביקש רש"י בזה ואטו לא ידענו זאת דרבנן תקנו היסת ולפמ"ש י"ל דרש"י לשיטתו דתקנו היסת בימי התנאים וא"כ היאך יתכן לשון נאמן והא צריך לשבע אבל כבר כתבתי דזה דוקא בפקדון דמה"ת צריך שבועה ורק דרבנן עקרו לאותה שבועה ושמו תחת זה שבועה דרבנן אף בימי התנאים אבל במלוה דמדאורייתא פטור בלא שבועה א"כ לא נתקנה היסת רק בימי ר"נ וז"ש רש"י נאמן מדאורייתא בלא שבועה וא"כ רבנן לא תקנו בזה בימי התנאים ודו"ק היטב שהוא כפתור ופרח בכוונת רש"י. אך לפענ"ד היה נראה בגוף שיטת רש"י דבפקדון לא שייך אין אדם מעיז דלא עשה לו טובה דזה דוקא בש"ח דלא קיבל שום טובה אבל בש"ש דנתן לו שכירות ומכ"ש בשואל דכל הנאה שלו אף בפקדון שייך החזקה. וזה נראה לפענ"ד מה דאמרו עירוב פרשיות כתוב כאן וכבר תמהתי דאיך שייך עירוב פרשיות והא מ"מ כתיב בפקדון ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת גם גבי פקדון שייך כי הוא זה מודה במקצת ולא כופר הכל דהיינו בש"ש ושואל רק דאי אמרינן דקאי בש"ש ושואל הרי הוקשו כל הפרשיות דשומרין וכמו דיליף לענין פשיעה בבעלים וכדומ' וא"כ הוה אמרינן גם גבי ש"ח זאת דהרי כתיב בגווה ולכך אמרינן דכי כתיב הוא זה אמלוה והיינו משום הטעם דכתב רש"י דשייך אין אדם מעיז וא"כ ממילא בפקדון לא שייך זאת אבל בש"ש ומכ"ש שואל דשייך אין אדם מעיז דהרי קיבל טובה במה דנתן לזה לשמור בשכר ומכ"ש שואל דכל הנאה שלו פשיטא דשייך חזקה דאין אדם מעיז וז"ב כשמש. ובזה הי' מיושב הרבה קושיות התוס' על רש"י דבש"ש ושואל שייך החזק' דאין אדם מעיז וז"ב ובזה מדוקדק היטב הלשון דעירוב פרשיות כתיב כאן והיינו דהי' צריך לכתוב כי הוא זה בש"ש ושואל ולא בש"ח ופרש' הראשונ' בש"ח ושניה בש"ש ודו"ק היטב כי לפענ"ד שיטת רש"י נתפרש היטב. ובזה מיושב קושית הט"ז סי' פ"ז הנ"ל דלרש"י דהילך לא שייך בפקדון ואיך שייך הילך והא בפקדון אף כ"ה פטור והיא קושיא עצומה ולפמ"ש אתי שפיר דהא גם ש"ש ושואל הו"ל כפקדון הילך דהא יד שומר כיד בעלים וכל היכא דהוא ברשותא דבעלים היא ול"מ ש"ש אף שואל דכל שכלתה שאלתו הרי הוא ברשות בעלים וגם בימי שאלתו הרי הוא ברשות בעלים ויכול הלה להקדיש ולמכור ועיין תוס' ב"ב דף פ"ז ע"ב וא"כ שפיר מקרי הילך ודו"ק היטב: ובחידושי אמרתי בזה ראיה ברורה לרש"י דבפקדון חייב שבועה אף בכ"ה דהרי שיטת הרמב"ם ורב האיי דבכלים אפילו עשרה מחטין בפרוטה וטענו שנים והוד' לו באחד מהן חייב וכמ"ש בש"ע סי' פ"ח סעיף ג' וכ"ה שיטת רש"י והתוס' חלקו ע"ז בשבועות דף ל"ט ע"ב ע"ש והנה הקצה"ח הקשה דכיון דבפקדון מקרי הילך דכל היכא דאיתא ברשותא דמרא איתא כמבואר שם סכ"ד וא"כ איך משכחת לה קרא דכי יתן איש אל רעהו כסף או כלים לשמור דאי מה שמודה לו בעין וא"כ הו"ל הילך ואי לא הוה בעין רק שנאבד ומודה לו בדמים הא כיון דאינו שו"פ שוב לא נזקקין לדינו ולא מתחייב שבועה ודוחק לומר דמיירי בהלואת מחטין דהא הקרא דכסף או כלים דמיני' מרבינן כלים למה שהן בפקדון כתיב ע"ש והיא קושי' גדולה ולפמ"ש אתי שפיר דמזה יצא לו לרש"י דבפקדון אף כופר הכל חייב וא"כ שוב שפיר חייב בכלים אף דמה שהוד' הוא בעין וגם הילך חייב ושם בש"ח כתיב ובזה אף כופר הכל חייב.