שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל א׳ סימן נ״ח (ד׳)

ובזה מיושב היטב מה דכתב הרמ"ה וכ"ה בש"ע דל"מ אם רובא לרדיא אלא אפילו כי הדדי נינהו וכו' והקשה הפרישה דמשמע דאם רובא לשחיטה הי' הלוקח מחוייב לשלם אף שהוא מוחזק ואמאי והא אין הולכין בממון אחר הרוב ולפמ"ש יש לומר דכיון דיש כאן רובא לשחיטה וחזקה דהיה לו להתנות דכיון דרוב שוורים לאו בחזקת שימור קיימי וא"כ הו"ל רובא וחזקה וכבר נודע מ"ש הרז"ה ריש פ"ב דכתובות דהיכא דרובא וחזקה בהדי הדדי אף בממון מוציאין עי"ז ודו"ק. וראיתי בספר שערי משפט סי' רל"ב שכתב ליישב קושית הפרישה עפ"י דברי הרמב"ן שהביא ראיה דלא אמרינן דהו"ל לאתנויי והרא"ש דחה דיש לומר דהלוקח סמך על המוכר ששארית ישראל לא יעשו עולה ובודאי לא יאנה אותו ולכך לא התנ' ע"ש ולפ"ז כל שרובא לשחיטה זבני שוב יקשה דהו"ל לאתנויי וא"ל דסמך על המוכר דיש לומר דהמוכר סמך על הרוב דודאי לוקחו לשחיט' ולא אינה אותו כלל. ובאמת שדבר חכמה דיבר אבל לפמ"ש באמת כל שלא נתן מעות ל"ש דהו"ל להתנות רק דאין להוציא מחזקה וכמ"ש וא"כ גם כאן אין להוציא מחזקה אבל לפמ"ש א"ש: ומדי דברי זכור אזכור מ"ש בשערי משפט סי' רל"ג שם שהקש' בהא דאמרו בביצה האי דאמר ביעי דפחיא למאן יהבי ליה ביעי דשחוט' אתי לקמי' דר' אמי אמר מקח טעות הוא פשיטא מ"ד האי לאכילה קבעי והאי דאמר דפחיא משום דצריבן קמ"ל ופירש"י דמסתמא להושיב ביצים בעי לה והקש' הוא הא עכ"פ איכא מיעוט דמקפידין גם בלאכילה על פחיא משום דצריבן ואין הולכין בממון אחר הרוב יכול לומר לאכילה מכרתיו וכמו במוכר זרעוני פשתן ולא צמחו דיכול לומר לאכילה מכרתיו ולכאורה קושיא גדולה היא. ולפענ"ד נראה דהנה בהא דאמרו יכול לומר לשחיט' מכרתיו פריך הש"ס בב"ק דף כ"ז וב"ב דף צ"ב ונחזי דמי היכי נינהו ופירשו התוס' דאף לרבנן דאמרו דאין הדמים ראיה מכל מקום זה דוקא להכחיש רובא וחזקה אבל היכא דאיכא רוב לרדיא וחזקת המוכר כנגדה מודים רבנן דהדמים מסייעים או לרוב או לחזקה ע"ש וא"כ כאן כיון דאמרו וניתבי' דביני ביני וא"כ שוב הדמים מסייעי' מה מועיל חזקת המוכר וא"ל כיון דזה יחזיר באמת מה שהדמים הם דביני ביני וא"כ שוב יש חזקה דזה אינו דעכ"פ חזקתו אתרע שהרי צריך לחזור דביני ביני א"כ שוב הולכין אחר הרוב דלא אתרע והחזקה אתרע במקצת עכ"פ ובזה בודאי הדמים מודיעים ודו"ק ובזה נראה לפענ"ד ליישב דברי התה"ד סי' שנ"ב שכתב דבמכר לו בשר בחזקת שהוא מן איל מסורס ונמצא שאינו מסורס דקנה ומחזיר לו מה דביני ביני והביא ראיה מהך דמ"ד לאכילה קבעי והא דקאמר דפחיא משום דצריבן ונתבי' לי' מה דביני ביני קמ"ל דקנה להושיב ביצים אבל בקנה בפירוש לאכילה אף שאינו טוב לאכול כמו שהתנה קנה ומחזיר אונאה והיא תימה דהר"ן בפ"ב דקידושין הרגיש בזה וגרס אותבינהו ולא אפרח והוכיח דע"כ הוא כן דאל"כ מ"ש מיפות ונמצא רעות דחוזר וכבר הרגיש בזה במחנה אפרים הלכות אונא' סי' וא"ו ע"ש שרמז לזה ולפמ"ש יש ליישב קושית הר"ן דהנה כבר הבאתי דברי הרמב"ן מ"ש דל"ש דהי' לו לאתנויי והרא"ש דחה דכל דהמוכר ידע ל"צ לאתנויי דמסתמא לא יעשו עולה ולא יאנו ולפ"ז כאן דאמר דפחיא ולא פירש לאפרוחים שוב יקשה קושית הרמב"ן דהי' לו לאתנויי ולא שייך לומר כתירוץ של הר"ן דמסתמא לא מאנהו המוכר דזה אינו דהמוכר באמת יוכל לטעות דסבר לאכילה קבעי והאי דקאמר דפחיא בשביל דצריבן ואין הנ"מ רק במה דביני ביני ובאמת יחשוב המוכר דגם שאינו של פחיא שוים כ"כ לאכילה דעכ"פ כל שיוכל להשיב לו דביני ביני שוב לא שייך שארית ישראל לא יעשו עולה והו"ל לאתנויי קמ"ל דמסתמא רובא להושיב ביצים קבעי דשוב ל"צ להתנות דהרוב והדמים מודיעים ודו"ק: ובזה יש ליישב גם מה שהקשה בשערי משפט על הר"ן שגרס אותבינהו ולא אפרח דאכתי מה הועיל למה לא יוכל הלוקח לחזור כיון דביפות ונמצא רעות יכול הלוקח לחזור ה"ה בזה ומה פשע הלוקח שהושיבו על הביצים והדבר דומה למי שמכר דבר שהי' בו מום ועשה הלוקח בו מום אחר דאינו באחריות הלוקח כמבואר סי' רל"ב סנ"ג וה"ה בזה ולפמ"ש אתי שפיר דשאני כאן דהיה לו להתנות וניהו דסמך על המוכר הא המוכר יכול לטעון אני סברתי לאכילה ובאמת לא הטעיתיו רק במה דביני ביני והיא הפסידם לגמרי ולכך צריך הלוקח להפסיד כיון שע"י נפסדו לגמרי ודו"ק. ובזה יש ליישב דברי השמ"ק שכתב בסי' רע"א דאם קנה ביצי תרנגולת של שחוטה בחזקת של חי' קנה ומחזיר אונא' ואם פירש שקנה לאפרוחים מקח טעות הוא וכן נראה מהסמ"ג לאוין ק"ע והוא תמוה כמ"ש בשערי משפט דמהש"ס משמע דאף דלא ביאר בהדיא שלהושיב ביצים הוה לי' מקח טעות ולפמ"ש יש לומר דהש"ס ס"ל דהדמים מודיעים וא"י לומר לאכילה מכרתיו ואנן קי"ל דאין הדמים מודיעים כלל כמ"ש הש"ך חו"מ סי' שי"ב ובפרט היכא דהלשון סותר וע' רשב"ם שם ובקצה"ח סי' שי"ב שם ובתשוב' הארכתי בזה וכאן הלשון סותר דבאמת הוא אמר דפחיא בהדיא ואף דיש ליישב דבעי לאכילה רק דכוונתו לפי שהן צריבן מכל מקום בכה"ג י"ל דהדמים מודיעים וזה ס"ל לר' אמי ואנן קיי"ל דבכה"ג אין הדמים ראיה או משום דהו"ל להתנות וכמ"ש ודו"ק היטב כי הוא ענין נחמד ועיין בשיטה מקובצת ב"ק ר"פ הפר' גבי ונחזי אי לרדיא קזבין מ"ש המאירי: אחר זמן רב נתיישבתי בקושית הר"ן פ' הא"מ הנ"ל דהא הוה כיפות ונמצא רעות דהלוקח יכול לחזור. ולפענ"ד יש ליישב שיטת רש"י דבשלמא יפות אי אפשר בשום אופן שיהיה הרעות בכלל דהא שפתיו ברור מללו יפות ואין לאחר תנאי כלום אבל כאן שאפשר לומר דהאי דאמר דפחיא הוא משום דצריבן ועיקר הכוונה שיחזיר לו מה דביני ביני א"כ לא כוון בדוקא על פחיא דבאמת גם דשחוטה עומדת לאכילה ואדרבא לאכילה טפי עומד האי דשחוט' דאינן ראויין להוליד משא"כ דפחיא דמסתמא הן עומדות לגדל וולדות וא"כ כל דבעי לאכילה אדרבא בודאי יקנה אותן שחוטות דמסתמא אותן יקנה לאכיל' ולמה יפסיד אותן ביצים הראויות לגדל והאי דקאמר דפחיא הוא משום דצריבן א"כ רצה שיחזיר לו מה דביני ביני אבל אינם בגדר יפות ונמצא רעות דלא שייך בהו השלמה שזה טעות במקח דמאן דצריך ליפות אינו קונה כלל הרעות אבל כאן מאן דקונ' העומדות לגדל וולדות ג"כ קונ' אותן של שחוט' דאטו דפחיא אינן כוללות גם שחוטות ואף דקאמר דפחיא היינו דצריבן וא"כ אין הלשון סותר ומה דהתנ' דפחיא היינו שיחזיר לו מה דביני ביני וא"כ שוב אין קושיא על רש"י וע"ז אמר קמ"ל דפחיא היינו דוקא העומד לגדל וולדות וא"כ הוה מקח טעות לגמרי. ובזה מיושב היטב קושית השערי משפט הנ"ל דהא אין הולכין בממון אחר הרוב. ולפמ"ש אתי שפיר דכל דהתנ' בהדיא אין לאחר התנאי כלום ובודאי לא כוון רק לאותן שמולידות וא"כ הוה כמו יפות ונמצא רעות. ובזה צדקו דברי התה"ד דזה דוקא היכא שפירש בהדיא דפחיא אבל אם לא פירש דפחיא אף שהרוב קונים להוליד מכל מקום אין הולכין בממון אחר הרוב ולפ"ז בקנה בחזקת שהוא איל מסורס אבל לא ביאר בהדיא איל מסורס אף שעפ"י רוב אין קונין רק איל מסורס מכל מקום אין הולכין בממון אחר הרוב ודו"ק היטב כי הוא נכון מאד. דרך כלל נרא' לפענ"ד דדוקא בחיטין יפות ונמצא רעות דאינם באותו מין דזה קמח אחר וזה קמח אחר אף ששם חיטים אחד היא מכל מקום כל שאמר יפות הו"ל כשני מינים אבל ביצים שחוטות ופחיא הם מין אחד בצים ואדרבא לאכילה שייך יותר לאכול אותן בצים דפחיא וא"כ כל דלאכילה בעי לה הוה כיפות ונמצא רעות דמין אחד הם ועיין בחידושי רשב"א בביצה שכתב דלאו כיפות ונמצא רעות דכמין אחד היא וכפי שהגהתי שם והוא הדבר אשר דברתי ודו"ק היטב: ובזה מיושב היטב דברי הסמ"ק שכתב המוכר ביצים בחזקת של חיה קנה ומחזיר אונא' ואם פירש שקונ' לאפרוחים מקח טעות הוא ותמה בשערי משפט דבש"ס מבואר דכל דאמר דפחיא הוה מקח טעות ולפמ"ש אתי שפיר דכל דאמר דפחיא הוה כפירש להוליד וולדות וא"כ אין לאחר תנאי כלום אבל כל דמכר סתם אף שדרך בני אדם בודאי לקנות לאכילה ג"כ דפחיא שהם טובים אפ"ה כל דהיה אפשר לומר דלאכיל' קבעי אינו מ"ט דהאי דאמר לפחיא הוא רק להחזיר מה דביני ביני ודו"ק היטב כי דברי התה"ד כמעט מוכרחים ועיין שו"ת נט"ש סי' מ"ט מה שהאריך בענין זה ולפענ"ד מ"ש נכון. ובזה מיושב היטב מ"ש הרמ"א סי' רל"ג מכר לו כסף בחזקת כסף צרוף ונמצא סיגים המקח קיים ומחזיר לו אונא' דהכל מין כסף ותמה הש"ך בשם הרשד"ם דמ"ש מיפות ונמצא רעות ולפמ"ש אתי שפיר דהבדל גדול יש דשם פרט לו בהדיא חטים יפות אבל כאן מיירי דמכר לו סתם כסף וא"כ אף שמן הסתם כסף צרוף הוא כל דלא פירש אין הולכין בממון אחר הרוב וא"י להוציא ממנו וז"ש מכר כסף סיגים בחזקת צרוף א"י לחזור אבל זהב ונמצא כסף או להיפך שניהם יכולין לחזור והיינו שם כיון דפרט זהב או כסף בהדיא א"כ אין אחר תנאי כלום אבל במכר סתם כסף ויש בכלל צרוף וסיגים אף שעפ"י הרוב כוונתו לצרוף אין הולכין בממון אחר הרוב משא"כ בפרט כסף צרוף או זהב ונמצא כסף וז"ב כשמש. ולפ"ז נרא' לפענ"ד דהראב"ן שכתב להיפך דאף במכר כסף בחזקת צרוף או להיפך יכול לחזור באמת ס"ל כשיטת הר"ן אבל הרמ"א דהעתיק להתה"ד שפיר העתיק הך דהמרדכי ודו"ק. שוב ראיתי בשיט' מקובצת בביצה שהביא בשם הריטב"א שפירש משום דצריבן כלומר שהן מבושלות יותר ושקולות טפי יותר אבל מ"מ טובים הן ובריאות לגוף כאלו דאי לא אפילו בעי לאכיל' הוה מקח טעות ע"ש ולפ"ז אין קושיא כלל דדוקא יפות ונמצא רעות דהם רעות והוא התנ' יפות אבל כאן הם באמת טובות כמו אלו רק דמבושלות שקולות יותר וא"כ אין כאן מום במקח רק אונא' במקח שהמבושלות שוקלין יותר א"כ פשיטא דאין חוזר המקח רק דצריך להחזיר לו וא"כ דברי הש"ס מבוארין דזה דוקא אם בעי לאכיל' א"כ אין נ"מ רק למתבי' ביני ביני אבל כל דבעי לגדל אפרוחים הוה מום במקח וזה קאמר קמ"ל והיינו שכוונתו לגדל אפרוחים והוה מום במקח ובזה מיושב היטב דברי רש"י ודברי הסמ"ק ובזה מיושב כל קושית השעה"מ הנ"ל אבל התה"ד לא הבין כל דברי רש"י ודו"ק היטב כי כל מ"ש נכון לדינא ת"ל ועיין בשיטה מקובצת בב"ק ריש פרק הפרה גבי לרדיא ולשחיטה מ"ש המאירי בפסק שלו בזה הענין: והנה בשנת תרי"א בעש"ק ראה כאשר למדתי עם נכד דו"ז בעל ים התלמוד ושמו ר' אברהם לבוב נ"י בכתובות דף י"א בהא דאמר רבא בלא הכיר בה ולא כלום לרבנן כתב רש"י וא"ל דלר"מ לא הכיר בה מנה דאי במקח טעות מחזקינן לי' משום דלא הכיר בה לית לה מידי ואי לאו מקח טעות הוא אין חילוק בין הכיר ללא הכיר. והדבר צ"ב דלמה לא יהי' ג"כ מקח טעות במנה כמו בכנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה דלא הכיר בה מקח טעות ממאתים ולא במנה. ואמר תלמידי הנ"ל דיש לדמות הדבר להא דאמרו גבי ביעי דפחיא מ"ד האי לאכילה קבעי והאי דאמר דפחיא דשמינן טפי ונ"מ למיתב מה דביני ביני וביאור הדבר דכל דהוא ענין אחד וקבעי לאכיל' רק דשמינן טפי משלים לי' מה דביני ביני ולפ"ז בכנס' בחזקת בתולה ונמצאת בעולה דהוא ענין אחד רק דאינו כ"כ חיבת ביאה א"כ הוה מקח טעות במנה בלבד אבל במ"ע לר"מ דמדמי לה לבתול' וא"כ אי נימא דהוה מקח טעות היינו ע"כ משום דהוה מום במקח וא"כ לית לה כלום שאינו ענין שלקח משא"כ בבתולה ונמצאת בעולה דהוא ענין אחד רק שאין לה חיבת ביאה כ"כ והנה יפה כוון. אך השבתי דהדבר תלוי במחלוקת הרא"ה והפוסקים הובא בר"ן פ"ב דקידושין דאף דדבר שבמדה חוזר מכל מקום יכול להשלים לו מה דביני ביני והביא מהך דביצ' והרא"ה גרס אותב' ולא אפרוח והיינו משום דאפסדי' ולא יוכל להשיבו כמו שהי' ע"ש אבל כל שיכול להחזירו כמות שהיה א"כ יכול לחזור ולפ"ז אין מקום לדבר הזה ואדרבא בנמצאת בעולה אף שהוא בא עליה ועשאה בעולה הרי הוא כמו שהית' בעולה אבל מוכת עץ וכעת היא בעולת אדם אינו יכול להחזיר' כמו שהית' דכעת היא בעולת אדם. ובזה מיושב דברי התוס' ד"ה לרבנן במ"ש דמוכת עץ לא הוה מקח טעות כל כך כמו בעולה ולכך יש לה מנה אף למ"ד דבתולה ונמצאת בעולה אין לה כלום ולא נודע הטעם ולפמ"ש אתי שפיר דשם יכול להחזיר כמו שהיו ובטל המקח משא"כ במוכ"ע ועכשיו היא בעולת אדם דא"י להחזיר' כמו שהיתה ולכך משלים מה דביני ביני ודו"ק. ובכוונת רש"י נראה לפענ"ד דבר חדש דענין מקח טעות במקח היינו כמו בזבין לרדיא והוא עומד לשחיט' וכדומה דההשתמשות כל ימי משך שעומד בידו יהיה כך אבל כאן שכל שיבא עליה הרי תהיה בעולה ואין נ"מ רק בעת הקני' אם היא כעת בעולה או בתולה בזה לא שייך מקח טעות כ"כ רק הנ"מ אם הוא שוה כ"כ או לא וזה מתורת הקנאה ולא ביטול מקח ממש ולכך בכנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה לא הוה מקח טעות לגמרי דלא שייך כ"כ ביטול מקח אבל מוכ"ע לעולם לא תהיה מוכ"ע והוה מום גמור וז"ב ודו"ק היטב כי הוא ענין נחמד וחדש (ועיין תוס' ד"ה והדר ועמד עליהם המהרש"א ולפמ"ש אתי שפיר ודו"ק) ודרך אגב ארשום בהא דדייק רבה שם זאת אומרת כנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה אין לה אלא מנה והקשו התוס' א"כ למה מסיים שהרי כנסה הראשון ופירש הריב"ם דהכי משמע לי' אין לשני טענת בתולים לחסרה מכתובתה כלום שהרי כנס' ראשון וגרם שתהיה כתובתה מנה והדברים צ"ב דמה טעם הוא זה. ולפענ"ד דהכי מפרש רבה דלכאור' צ"ב מה שייך שאין להם ט"ב והא מ"מ יש לה על מנה ט"ב דכנס' בחזקת בתול' ונמצאת בעולה יש לה מנה וא"כ למה לא יהיה לו ט"ב. ולזה נתנה הברייתא טעם שהרי כנסה הראשון וא"כ שוב אין לה עכ"פ מנה שניה וע"ז אין אנו דנין ושוב על מנה אין לה ט"ב דבכ"מ מגיע לה מנה ומזה גופא דסיימה הברייתא שהרי כנסה הראשון ומה זו טענה הא יש עדים שלא נבעלה וע"כ דזה טעם שאין לה מאתים שהרי כנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה ור"א אמר דזה נ"ט שאין לסמוך על עדים שהרי כנסה הראשון וידע שנבעלה ודו"ק: